Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lipca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Jerzy Bess
Sędziowie:	SSA Robert Jurga SSA Grzegorz Krężołek (spr.)
Protokolant:	st.sekr.sądowy Urszula Kłosińska

po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2017 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...)Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego w K.

przeciwko (...) spółce z o.o. w R.

przy interwencji ubocznej po stronie pozwanej (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej w W.

o zapłatę ewentualnie o ustalenie

na skutek apelacji strony powodowej od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 10 października 2016 r. sygn. akt IX GC 798/14 i zażalenia strony pozwanej od zawartego w tym orzeczeniu, w punkcie 2 sentencji, rozstrzygnięcia o kosztach procesu

I.  w uwzględnieniu zażalenia strony pozwanej punktowi 2 zaskarżonego wyroku nadaje treść:

„2. zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 14.417 zł (czternaście tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu”;

II.  odrzuca apelację strony powodowej w części obejmującej żądanie zapłaty na jej rzecz przez stronę pozwaną kwoty 117.691.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2017r. oraz w zakresie żądania ustalenia, iż przysługuje jej wobec strony pozwanej wierzytelność o zapłatę kwoty 84.750.000 zł wraz z odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011r.;

III.  w pozostałym zakresie apelację strony powodowej i zażalenie strony pozwanej oddala;

IV.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 18.750 zł (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

V.  zasądza od strony powodowej na rzecz interwenienta ubocznego (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej w W. kwotę 18.750 zł (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

VI.  koszty postępowania zażaleniowego pomiędzy stroną powodową i stroną pozwaną wzajemnie znosi.

SSA Robert Jurga SSA Jerzy Bess SSA Grzegorz Krężołek

Sygn. akt : I ACa 72/17

I ACz 107/17

UZASADNIENIE

Strona powodowa: (...) Fundusz Inwestycyjny Zamknięty z siedzibą w K., reprezentowany przez (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. w K. wniósł o zasądzenie od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwoty 84.750.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011 r.

Domagała się także obciążenie przeciwnika procesowego kosztami procesu.

W toku sporu , pismem z dnia 22 czerwca 2015 roku, powód zgłosił żądanie ewentualne , domagając się , warunkach kiedy orzekanie o nim stanie się aktualne, aby Sąd I instancji ustalił , że Funduszowi przysługuje wobec D. (...) wierzytelność o zapłatę w wysokości 84.750.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011 r

W uzasadnieniu pozwu Fundusz wskazał , iż umową sprzedaży wierzytelności z dnia 22 lutego 2010 r. zbył na rzecz pozwanej spółki wierzytelność posiadaną wobec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w R..

W umowie strony określiły cenę sprzedaży na kwotę 85.000.000 zł. Termin płatności ceny przypadał na dzień 31 marca 2011 r. Jednocześnie ustalono , iż cesjonariuszka może zwolnic się z obowiązku zapłaty ceny , poprzez dokonanie na rzecz cedentki , emisji obligacji , dokonując jej w terminie i na warunkach , bliżej określonych w umowie przelewu.

Jak twierdził Fundusz, proces emisyjny nigdy nie został zakończony albowiem nie doszło do wydania na jego rzecz dokumentów obligacji , a co za tym idzie także objęcia ich przez uprawnionego, mimo że strona pozwana miała na jego zrealizowanie ponad rok, skoro ostateczny termin jego zakończenia upłynął 31 marca 2011r.

Te czynności , jakie w ramach procesu emisyjnego rzeczywiście zostały przez D. (...) zrealizowane nie są wystarczające do tego, aby uznać , że pozwana zwolniła się skutecznie z obowiązku zapłaty ceny za nabytą wierzytelność.

Motywując żądanie zgłoszone jako ewentualne , interes prawny w żądanym ustaleniu strona powodowa identyfikowała , ze stanowiskiem pozwanej [ oraz występującego postępowaniu po jej stronie interwenienta ubocznego ] , zgodnie z którym powództwo Funduszu o zapłatę ceny jest co najmniej przedwczesne .

Taka jego ocena miałaby wynikać z przyjętego przez Fundusz , a mającego swoja podstawę w zawartej przez strony , w dniu 22 kwietnia 2011r umowy podporzadkowania , jego zobowiązania do czasowego nie dochodzenia roszczeń w tym także tych , które wynikają z umowy przelewu z 22 lutego 2010r. , wobec D. (...).

Zdaniem Funduszu stanowisko to nie jest poprawne albowiem , nawet gdyby przyjąć , że tego rodzaju zobowiązanie po jego stronie powstało , w warunkach jego naruszenia rodzi , co najwyżej odpowiedzialność odszkodowawczą Funduszu , pozostając bez znaczenia dla obowiązku świadczenia po stronie poznawanej , którego domaga się w pozwie.

Natomiast postulowane ustalenie definitywnie zakończy spór stron w tym zakresie , zapewniając żądającemu , właściwą ochronę jego sfery prawnej .

(...) spółka z o. o. w R. domagała oddalenia żądań tak głównego jak i ewentualnego oraz obciążenia przeciwnika procesowego kosztami postępowania.

W swoim stanowisku przyznała fakt zawarcia pomiędzy stronami umowy cesji.

Twierdziła, wbrew stanowisku strony powodowej , iż doszło do skutecznego wyemitowania dwóch , zmaterializowanych obligacji , z których uprawnionym jest Fundusz.

Tym samym zobowiązanie do zapłaty ceny za nabytą wierzytelność zostało przekształcone w zobowiązanie o wykup obligacji, Wierzytelność stad wynikająca dla strony powodowej nie stała się jeszcze wymagalna albowiem nie nadszedł termin w jakim pozwana jest zobligowaną tego wykupu dokonać.

Opisana zamiana powoduje , że roszczenie zgłoszone przez Fundusz nie istnieje w obrocie prawnym i sformułowane przezeń żądanie zapłaty powinno zostać oddalone.

Z kolei roszczenie o wykup obligacji stanie się wymagalne dnia 31 grudnia 2021 r., co wynika z treści zawartej przez strony umowy podporzadkowania.

W tym kontekście twierdziła także , że z treści (...)umowy stron z 22 lutego 2010r wynikała zgodna wola stron , co do tego aby , nawet w warunkach nie objęcia obligacji przez Fundusz , termin płatności ceny za będącą przedmiotem obrotu wierzytelność był odroczony do 31 marca 2017r. Zatem i z tego powodu z uwagi na datę wniesienia pozwu , powództwo o zapłatę jest przedwczesne.

Pozwana odwołała się także do pisma strony powodowej z dnia 29 kwietnia 2011r z którego wynikało , że uznawała ona skuteczność opisanej wyżej zamiany zobowiązań, dla której podstawą była , wywołująca skutek prawny emisja obligacji.

W piśmie tym Fundusz potwierdzał , że jedynym zobowiązaniem strony pozwanej wobec niej jest to wynikające z obowiązku ich wykupu , w wyżej wymienionym terminie . Zobowiązanie to natomiast zostało podporządkowane spłacie wierzytelności wynikających z umowy kredytu z dnia 22 kwietnia 2011 r.

Odwołując się natomiast do treści punktu (...) uchwały nr (...) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników pozwanej z dnia 28 marca 2011 r. argumentowała dodatkowo, iż z chwilą złożenia przez Fundusz oświadczenia woli w przedmiocie przyjęcia propozycji nabycia obligacji, nastąpiło umowne potrącenie tej wierzytelności i tej wynikającej z umowy cesji , w ramach której D. (...) miała świadczyć cenę za nabytą wierzytelność.

Na wypadek uznania , że to umowne potrącenie nie wywołało skutku umorzenia , spółka z R.twierdziła , że składa oświadczenie o potrąceniu, w ramach obecnie prowadzonego sporu, co prowadzi do takiego samego rezultatu , a powództwo , również z tego powodu podlega oddaleniu.

Zdaniem D. (...) , nawet w warunkach gdyby podnoszone argumenty wspierające jej ocenę , iż roszczenie dochodzone pozwem stronie przeciwnej nie przysługuje , zostały ocenione przez Sąd jako niezasadne , to żądanie zapłaty nie powinno zostać uznane za podlegające uwzględnieniu dlatego , że jego wytoczenie przez Fundusz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego.

W szerokim wywodzie na ten temat wskazała , że roszczenie to jest środkiem zmierzającym do wyeliminowania spółki z rynku wynajmu lokali na terenie R. przez konkurenta , który obecnie dysponuje wszystkimi certyfikatami inwestycyjnymi Funduszu, ten natomiast ma 49, 5% udziałów w kapitale zakładowym pozwanej.

W ramach swoich , wynikających stąd uprawnień korporacyjnych , konkurent R. P. (1) , stara się utrudniać funkcjonowanie spółki , czego elementem jest również wytoczone powództwo.

W odniesieniu do żądania ewentualnego , w pierwszej kolejności pozwana podnosiła zarzut jego formalnej niedopuszczalności z powodu przekroczenia terminu jego zgłoszenia , w sytuacji gdy nie nastąpiło to w pierwszym piśmie procesowym po tym , kiedy w zarzutach od wydanego przez Sąd nakazu zapłaty , D. I. sformułowała zarzut nieistnienia wierzytelności z tytułu zapłaty ceny z umowy z 22 lutego 2010r.

Poza tym kwestionowała zasadność merytoryczną żądania ewentualnego , podważając interes prawny Funduszu w postulowanym ustaleniu.

Z jej inicjatywy , w postępowaniu , w charakterze interwenieta ubocznego po stronie biernej procesu , wziął udział (...) Bank (...) SA , który był liderem konsorcjum banków , które na podstawie umowy z 22 kwietnia 2011r, udzieliły pozwanej kredytów na sfinansowanie zamierzenia inwestycyjnego pod ogólną nazwą M.w R..

Interwenient uboczny , w swoim stanowisku procesowym, podzielając argumentację pozwanej , również wniósł o oddalenie zarówno żądania głównego jak i ewentualnego , przy obciążeniu Funduszu na swoją rzecz , kosztami związanymi z postępowaniem.

W sposób szczególny interwenient akcentował , że celem zawarcia umowy podporządkowania z dnia 22 kwietnia 2011 roku oraz zawartej w dniu 29 kwietnia umowy wsparcia, było to , aby przesunięciu uległ termin wymagalności wykupu obligacji wyemitowanych przez (...) na rzecz Funduszu do dnia 1 stycznia 2022 roku , czyli do dnia następnego po dniu w którym spółka kredytobiorca ma zwrócić zaciągnięty wobec grupy banków kredyt.

W przy tym , w umowie podporzadkowania, strony jednoznacznie określiły o jakie, wyemitowane uprzednio obligacje, chodzi , ściśle je identyfikując. Nie było przy tym przedmiotem kontrowersji pomiędzy nimi , iż dotyczy to dwóch obligacji imiennych o łącznej wartości nominalnej 117 691 000 złotych, o których wydanie powód- beneficjent praw z nich wynikających , nigdy formalnie wobec pozwanej – emitentki nie występował.

To na podstawie tej umowy strony zdecydowały się na korektę ustalonego umowie cesji wierzytelności i warunkach emisji terminu wykupu obligacji , „przesuwając go” do wyżej wskazanej daty , w miejsce uprzedniej - 31 marca 2017r-.

Odnośnie żądania zgłoszonego jako ewentualne , interwenient , domagając się jego oddalenia wskazywał na brak interesu Funduszu w żądanym ustaleniu, w warunkach jednoczesnego dochodzenia roszczenia o zapłatę świadczenia wynikającego z wierzytelności , którego ustalenie ma dotyczyć.

Wyrokiem z dnia 10 października 2016r , Sąd Okręgowy w Krakowie , jak wynika z treści komparycji , rozstrzygając jedynie o żądaniu zapłaty kwoty pieniężnej :

- oddalił powództwo [ pkt 1] ,

- zasądził od strony powodowej na rzecz (...)- spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwotę 7 217 zł ,tytułem zwrotu kosztów procesu [ pkt 2] oraz ,

- zasądził od strony powodowej na rzecz interwenienta ubocznego (...) Bank (...) SA , z tego samego tytułu , również sumę 7217 zł [ pkt 3 sentencji wyroku ]

Sąd Okręgowy ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia :

(...) Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w K. jest mniejszościowym wspólnikiem w kapitale zakładowym (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialności w R. - dysponując 49,5 % procent udziałów w tym kapitale. Wspólnikami większościowymi , dysponującymi 50,5 % udziałów są : prezes jednoosobowego zarządu , M. P. (1) oraz jej małżonek M. P. (2), pełniący od kwietnia 2010r funkcję samoistnego prokurenta spółki.

Wierzytelność w kwocie 99.477.868,85 zł, która była później przedmiotem obrotu pomiędzy stronami ,została zasądzona od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w R. , na rzecz D. P. (1), nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym, wydanym przez Sąd Okręgowy w R. w dniu 29 lipca 2009 r., w sprawie o sygnaturze I Nc 45/09.

Zobowiązanie spółki (...) było następstwem podjęcia przez nią realizacji inwestycji Centrum Handlowego (...) w R.. W jej ramach zalegała z zapłatą wielu wierzycielom realizującym na niej prace.

Doprowadziło to, w celu ich zaspokojenia m. in do wszczęcia egzekucji z nieruchomości, na których wznoszona była galeria M.

Realności, na których był położony ten kompleks handlowy , w wyniku licytacji, a następnie przybicia w dniu 31 marca 2010 r i późniejszego przesądzenia własności , przeszły na własność strony pozwanej.

W czasie , kiedy D. podjęła decyzję o przystąpieniu do licytacji , na mocy uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników , został podwyższony jej kapitał zakładowy, przy czym całość nowo utworzonych udziałów objął powodowy Fundusz w zamian za wkład w wysokości 4 .000.900 zł.

W wyniku podwyższenia , stał się wspólnikiem w zakresie 49,5% udziałów w kapitale zakładowym.

Podwyższenie kapitału było związane z faktem, iż wówczas Fundusz posiadał już wierzytelność względem dłużnika (...) spółki z o.o. w kwocie 99.477.868,85 zł., którą nabył od D. P. (1).

Wzajemne ustalenia pomiędzy późniejszymi wspólnikami , w okresie poprzedzającym objęcie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym D.zakładały , iż:

pozwana , w charakterze spółki celowej , przystąpi do licytacyjnej sprzedaży nieruchomości wraz z rozpoczętą budową galerii (...) , nabędzie ich własność, a następnie pozyska kredyt celem dokończenia inwestycji. W dalszej kolejności, w wyniku komercjalizacji powierzchni handlowo-usługowych osiągnie zyski, które pozwolą jej najpierw spłacić kredyt, a następnie zaspokoić zobowiązania wspólników, w tym powoda.

Kierując się wskazanym porozumieniem strony przystąpiły do jego realizacji , w ramach którego :

-w dniu dnia 22 lutego 2010 r. Fundusz nabył udziały w podwyższonym kapitale D. (...) , a strony zawarły umowę przelewu wierzytelności , którą Fundusz , wcześniej pozyskując ją od D. P., przeniósł na stronę pozwaną. W zamian , tytułem ceny , cesjonariuszka miała świadczyć cedetowi kwotę 85 000 000 złotych. Termin płatności ceny przypadał na dzień 31 marca 2011 r. Przeniesienie prawa na nabywcę , następowało z dniem podpisania umowy.

W umowie przelewu ustanowione zostało dla nabywcy prawo zwolnienia się z obowiązku zapłaty ceny, poprzez dokonanie przez pozwaną na rzecz Funduszu emisji obligacji, na warunkach i w terminie umownie określonych, przysługujących tylko temu obligatariuszowi.

W realizacji warunków umownych , w dniu 28 marca 2011 r. , odbyło się Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników pozwanej na którym została podjęta m.in. jednogłośnie uchwała nr (...), na podstawie której postanowiono dokonać emisji obligacji , określając termin ich wykupu do 31 marca 2017r. W tym samym dniu D. (...) skierowała do Funduszu propozycję objęcia obligacji wraz z formularzem nabycia i warunkami emisji.

W dniu 31 marca 2011 strona powodowa złożyła wobec pozwanej oświadczenie , którym propozycję te przyjęła. Oświadczenie to zostało spółce emitentce doręczone , drogą pocztową , 4 kwietnia 2011r.

D. (...) wystawiła dwa imienne dokumenty obligacji, zgodnie z ustalonymi wcześniej warunkami emisji; a 4 kwietnia 2011r zarząd spółki podjął uchwałę o ich przydziale powodowemu Funduszowi.

Reprezentujący podmiot zarządzający Funduszem, W. O. (1) , odmówił ich odbioru , tłumacząc to brakiem środków finansowych niezbędnych dla pokrycia kosztów takiego przejęcia. Nie doszło do niego także później , mimo ponawianych ze strony pozwanej prób przekazania Funduszowi tych dokumentów.

W ramach podpisanego w dniu 22 kwietnia 2011r porozumienia inwestycyjnego , strony obecnego sporu zgodnie stwierdziły , iż obligacje zostały prze strone powodową „objęte a nie wydane”.

W dniu 31 marca 2010 r. pozwana stała się właścicielem nieruchomości, z rozpoczętymi elementami inwestycji pod ogólną nazwą M. w R..

W dniu 22 kwietnia 2011 r, została zawarta Umowa Kredytów pomiędzy pozwaną , a bankami: (...) Bank (...) S.A., będącym liderem konsorcjum kredytodawców oraz (...) Bankiem (...) S.A., Bankiem (...) S.A. i Bankiem (...) S.A. - na mocy której udzieliły pozwanej kredytu inwestycyjnego do maksymalnej kwoty 71.810.000 EUR oraz kredytu VAT do maksymalnej kwoty 15.000.000 zł . Termin spłaty kredytów został ustalony na 31 grudnia 2021r .Środki w ten sposób pozyskane miały być przeznaczone na dokończenie inwestycji oraz uruchomienie działalności M.

W tej samej dacie, także z udziałem Funduszu , zawarta została Umowa Podporządkowania, a w dniu 29 kwietnia 2011 r. Umowa (...), na podstawie których termin spłaty wszelkich wierzytelności wobec spółki kredytobiorcy został odroczony do dnia 31 grudnia 2021 r, w tym także tych , które wynikały z obowiązku wykupu obligacji wobec Funduszu . W ramach umowy podporzadkowania strony zmieniły termin wykupu obligacji na 1 stycznia 2022r. Obydwie umowy ustanawiały pierwszeństwo zaspokojenia tej wierzytelności , która wynikała z umowy kredytowej, a termin w jakim miała być ona zaspokojona [ w całości ] określony został na 31 grudnia 2021r.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. , zatytułowanym „ Zaświadczenie o wysokości zadłużenia z grupy „ skierowanym m.in. do banków finansujących inwestycję , strona powodowa złożyła oświadczenie, zgodnie z którym roszczenie o zapłatę ceny za nabytą przez pozwaną wierzytelność z mocy umowy z 22 lutego 2010r , zostało skutecznie zamienione na roszczenie o wykup obligacji. Wskazała w nim , iż „jedyne zadłużenie Obowiązanego wobec Uprawnionego wynika z nabycia obligacji, a [...]” istniejące zadłużenie zostało podporządkowane spłacie wierzytelności Kredytodawców , wynikających z umowy kredytu pomiędzy Kredytodawcami a Kredytobiorcą z dnia 22 kwietnia 2011 r.”

- dla zabezpieczenia finansowego prowadzonej inwestycji małżonkowie P. udzielili D. (...) pożyczek prywatnych na łączną kwotę 109.098.140,66 zł.

Z dalszych ustaleń Sądu I instancji wynika , że inwestycja została zrealizowana zgodnie z zamierzeniem wspólników, a galeria (...) prowadzi swoja działalność handlową.

Kredyty wobec banków spłacane są terminowo.

Przez okres od nabycia udziałów kapitale zakładowym pozwanej do 2014 r., Fundusz respektował ustalenia wspólników podjęte w fazie projektowania całego przedsięwzięcia. W styczniu 2014 r. rozpoczęto rozmowy, których celem było nabycie przez małżonków P. wszystkich udziałów jakimi dysponowała w spółce strona powodowa. Rozważano także przyjęcie innych rozwiązań prawnych, które doprowadziły by do „wyjścia” Funduszu z D. (...) albo też do sprzedaży kompleksu handlowego, który jest własnością pozwanej. Rozmowy zostały przerwane,

W dniu 2 czerwca 2014 r. konkurent D. (...), na (...) rynku najmu lokali , R. P. (1), będący właścicielem m. in. Galerii (...), za pośrednictwem w całości przez siebie kontrolowanej – (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R. ., w której jest komandytariuszem, nabył wszystkie certyfikaty inwestycyjne (...) Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego w K..

Po zakupie certyfikatów rozpoczął krytykę działań zarządu strony pozwanej , wskazując, iż podejmie działania kontrolne , zmierzające do zmian w sposobie funkcjonowania tego organu.

.

Rozpoczynając ocenę prawną zgłoszonych roszczeń od żądania zgłoszonego jako ewentualne Sąd I instancji odwołał się w pierwszej kolejności do wynikającego z utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz wskazanych przezeń wypowiedzi przedstawicieli literatury, pojęcia interesu prawnego , który zgodnie z art. 189 kpc, stanowi merytoryczną przesłankę oceny powództwa o ustalenie stosunku prawnego lub prawa.

Następnie , odwołując się do argumentacji , którą powołał Fundusz, uzasadniając żądanie ustalenia , w ramach której akcentował poglądy jakie na temat skutku zawarcia umowy podporzadkowania dla kwestii wymagalności wierzytelności o zapłatę ceny za przelaną D. (...) wierzytelność , wypowiadali tak pozwana jak i interwenient uboczny oraz jak sam oceniał skutek tej umowy , Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , iż strona powodowa nie legitymuje się takim interesem.

Jego zdaniem , w sytuacji gdy równocześnie domaga się ona wobec pozwanej zapłaty kwoty 84 750 000 zł wraz z odsetkami , co odpowiada dokładnie rozmiarowi ilościowemu pretensji finansowej , której potwierdzenia domaga w ramach żądania zgłoszonego jako ewentualne , tego rodzaju interes jest wykluczony. W takiej sytuacji roszczenie o zapłatę realizuje w sposób pełniejszy ochronę sfery prawnej Funduszu , jak twierdzi, zagrożonej , działaniem przeciwniczki procesowej.

Co więcej , zadaniem Sądu I instancji wierzytelność ta wobec strony pozwanej po stronie Funduszu nie istnieje, a taki wniosek prowadzi także do oddalenia powództwa o zapłatę.

Formułując go Sąd Okręgowy odwołał się do oświadczenia strony powodowej skierowanego do konsorcjum banków kredytujących inwestycje M. z dnia 29 kwietnia 2011r , w którym stwierdziła że roszczenie o zapłatę ceny za wierzytelność, na podstawie umowy przelewu z 22 lutego 2010r , zostało skutecznie zamienione na roszczenie o wykup obligacji. Miały to by obligacje imienne serii (...)/, od numeru (...) do numeru(...), przeznaczone dla strony powodowej do powoda o wartości nominalnej każdej po 58.845,500 zł , łącznie 117.691 000 zł .

Jak argumentował Sąd I instancji, Fundusz w tym piśmie, w sposób kategoryczny, potwierdził, że zadłużenie z tytułu obligacji jest jedynym zadłużeniem (...) spółki z o. o. wobec niego oraz, że termin jego wymagalności[ [wykupu obligacji ] został odroczony na podstawie umowy podporządkowania z dnia 22 kwietnia 2011r, na dzień 1 stycznia 2022r.

Odwołując się natomiast do postanowień umowy cesji z 22 lutego 2010r , Sąd Okręgowy wskazał , iż strony ustaliły, w niej , iż roszczenie Funduszu o zapłatę ceny z tytułu sprzedanej na rzecz pozwanej wierzytelności, ulegnie zamianie na roszczenie o wykup obligacji, [ pierwotnie ] z terminem ich wykupu ustalonym na dzień 31 marca 2017r. Warunkiem tej zamiany było dokonanie przez pozwaną czynności emisyjnych oraz objęcie obligacji przez powoda.

Proces emisji tych zmaterializowanych , imiennych i przeznaczonych dla Funduszu jako jedynego obligatariusza, został skutecznie przeprowadzony , w terminie określonym w umowie przez strony albowiem:

- w dniu 28 marca 2011 r. odbyło się Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników pozwanej , na którym została podjęta m.in. uchwała nr (...) na podstawie, której postanowiono dokonać emisji obligacji. W tym samym dniu D. (...) skierowała do strony powodowej ofertę nabycia obligacji [ wraz z formularzem nabycia i warunkami emisji .]

Zgodnie z nimi termin na przyjęcie propozycji nabycia wynosił 7 dni od dnia jej otrzymania, a ,emisja obligacji miała dojść do skutku, jeżeli do dnia 7 kwietnia 2011 r. zostaną subskrybowane wszystkie, tj. dwie obligacje.

- pismem z dnia 31 marca 2011 r. powód skierował do pozwanej oświadczenie w przedmiocie przyjęcia propozycji nabycia obligacji, które za pośrednictwem poczty zostało doręczone emitentce w dniu 4 kwietnia 2011 r.,

- pozwana spółka wystawiła 2 imienne dokumenty obligacji, zgodnie z ustalonymi wcześniej warunkami emisji, nadto

- dniu 4 kwietnia 2011 r. uchwałą zarządu pozwanej spółki nastąpił przydział obligacji na rzecz strony powodowej

Zdaniem Sądu , który w tym zakresie powołał się także na uchwałę (...) Sądu Najwyższego zapadłej 29 czerwca 1995r , sygn.. III CZP 66/95 , wskazującej na to jakie są warunki powstania zobowiązania z papieru wartościowego , to że dokumenty obligacji nie zostały wydane uprawnionemu z nich obligatariuszowi , szczególnie w warunkach odmowy ich objęcia po stronie Funduszu, nie wpływa na skuteczność emisji i związanych z nią konsekwencji dla wzajemnych relacji stron w zakresie przekształcenia zobowiązania z tytułu zapłaty ceny na zobowiązanie wykupu obligacji po stronie spółki (...).

Mimo wyrażenia takiej oceny, Sąd I instancji , w dalszej części i swoich rozważań , odwołując się do powołanych szczegółowo postanowień umów podporzadkowania z 22 kwietnia 2011r i zawartej w tydzień później umowy wsparcia, wskazał , że nawet gdyby założyć ,że Funduszowi nadal przysługuje wobec pozwanej spółki wierzytelność z tytułu zapłaty ceny , na podstawie umowy przelewu z 22 lutego 2010r to i tak powództwo o świadczenie jej części , zgłoszone przesz Fundusz jako główne nie mogłoby zostać uwzględnione.

W ten sposób kwalifikowana pretensja finansowa strony powodowej , na datę rozstrzygania przez Sąd nie jest bowiem wymagalna.

Rozważająca zarzut pozwanej , sprzeczności roszczenia strony powodowej z zasadami współżycia społecznego , Sąd Okręgowy ocenił , iż w sytuacji , gdyby wynik postępowania rozpoznawczego dawał podstawę do potwierdzenia jego zasadności, powództwo nie mogłoby zostać uwzględnione właśnie z uwagi na trafność tego zarzutu .

Po szerokim wywodzie dotyczącym ogólnych reguł jakim , także w świetle utrwalonego stanowiska orzecznictwa Sądu Najwyższego musi odpowiadać skuteczne odwołanie się do zasad współżycia społecznego , szczególnie w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami, Sąd wskazał , że spór rozstrzygany sprawie , odnosząc się do wspólników tej samej spółki , powstał dopiero wówczas, gdy konkurent pozwanej w zakresie tego samego segmentu rynku na terenie R., stał się mniejszościowym wspólnikiem D. (...) , nabywając wszystkie certyfikaty inwestycyjne Funduszu.

Od tego momentu, wykorzystując swoje uprawnieninia korporacyjne zaskarża praktycznie każdą czynność podjętą przez ograny pozwanej.

Fakty te zostały potwierdzone przez Sąd Okręgowy w R.w sprawie VI GC 96/15 , który w motywach wyroku z 26 stycznia 2016r , uznał , że działania te ze strony mniejszościowego wspólnika są na kierowane na osłabienie pozycji D. (...) na rynku galerii handlowych miasta .

Tym samym , w ocenie Sądu I instancji , są one przedsiębrane na szkodę spółki. Obecnie rozstrzygany spór jest elementem tej strategii , pozostając przejawem nadużycia prawa podmiotowego po stronie Funduszu.

Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach procesu była norma art. 98 §1 i 3 kpc.

W ablacji od tego orzeczenia strona powodowa , zaskarżając go w całości , domagała się w pierwszej kolejności wydania rozstrzygnięcia reformatoryjnego i uwzględnienia żądania zapłaty na rzecz Funduszu przez stronę pozwaną kwoty 84 750 000 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011r oraz obciążenia jej kosztami postępowania za obydwie instancje.

Ewentualnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Środek odwoławczy został oparty na następujących zarzutach :

- naruszenia prawa procesowego , w sposób mający dla rozstrzygnięcia istotne znaczenie, a to :
- art. 233 §1 kpc , w następstwie wyprowadzenia z treści zgromadzonych w sprawie dowodów osobowych ; zeznań świadków W. O. (1) i M. P. (2) oraz zeznań stron wadliwych , nielogicznych i sprzecznych z regułami doświadczenia życiowego wniosków Na ich podstawie Sąd nieoprawnie ustalił , iż Fundusz odmówił odbioru dokumentów obligacji, podczas gdy pozbawiona wytkniętych wad ocena powinna prowadzić do wniosków przeciwnych. Zgodnie z nimi pozwana nigdy nie oferowała stronie powodowej ich odbioru,

Wada ta , pod postacią braku wszechstronnego rozważenia treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego , zdaniem skarżącego, polegała także na niepoprawnych wnioskach co terminu , w jakim wierzytelność z tytułu zapłaty ceny za nabytą przez pozwana wierzytelność., była wymagalna. Zdaniem apelującego prawidłowe wnioski wynikające z analizy umowy cesji uzasadniały twierdzenie , że termin spełnienia tego świadczenia, miał zostać przedłużony do 31 marca 2017r tylko wówczas, gdyby Fundusz z własnej winy nie objąłby wyemitowanych przez D. (...) obligacji. Natomiast zmiana terminu na dzień 1 stycznia 2022r dotyczy tylko daty wykupu obligacji.

Wskazanej nieprawidłowości Fundusz upatrywał również w tym , iż Sąd I instancji nie wziął pod rozwagę tego , że strona powodowa dochodziła roszczenia wobec spółki z R. już na początku 2013r , w ramach postępowania wywołanego wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej.

- art. 230 kpc , wobec uznania przez Sąd Okręgowy za przyznany, fakt nabycia przez R. P. (1) certyfikatów inwestycyjnych Funduszu , mimo , że skarżący co do tej okoliczności nie wypowiedział się z uwagi na wiążącą go tajemnicę zawodową, od której nie mógł być zwolniony także przez rozstrzygający sprawę Sąd.,

- art. 328 §2 kpc , jako następstwa sporządzenia pisemnych motywów orzeczenia w taki sposób , iż nie można na jego podstawie stwierdzić jakie fakty stały się podstawą podjętego rozstrzygnięcia i jakie dowody służyły ich ustaleniu , a także dlaczego dowodom przeciwnym Sąd wiarygodności odmówił.

- naruszenia prawa materialnego , w następstwie nieprawidłowego zastosowania :

a/ art. 9 pkt 3 , 10 , 11 i 12 ustawy z 29 czerwca 1995r o obligacjach , wobec wyrażenia nietrafnej oceny , iż pozwana skutecznie wyemitowała obligacje , w sytuacji, gdy do tego nie doszło , a proces emisyjny nie został zakończony ,

b/ art. 353§1 i 353 ¹ kc w zw z art. 9 pkt 3 , 10, 11 i 12 ustawy o obligacjach , wobec wyrażenia niepoprawnej oceny ,że doszło do zamiany zobowiązania z tytułu zapały ceny za wierzytelność przelaną na spółkę (...) , na podstawie umowy z 22 lutego 2010r , na zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji , w sytuacji gdy proces emisji obligacji nie został zakończony do dnia 31 marca 2011r , jak wymagała tego umowa przelewu,

c/ art. 5 kc , jako następstwa wyrażenia poglądu o nadużyciu prawa podmiotowego przez Fundusz mimo , że zachowanie przez pozwaną dobrej kondycji finansowej , a przez to możliwość prowadzenia działalności konkurencyjnej na rynku , nie może przeważać nad uprawnieniem skarżącego do dochodzenia wobec niej usprawiedliwionego roszczenia , tym bardziej w sytuacji, gdy dotychczasowy sposób działania kontrahentki może sugerować , iż zmierza ona do osiągnięcia skutku , w postaci przedawnienia, w odniesieniu do służącej wobec niej, wierzytelności Funduszu.

W obszernych motywach środka odwoławczego Fundusz w istocie powtórzył argumenty , które powoływał w swoim stanowisku procesowym prezentowanym przed Sądem I instancji i w oparciu o przyjętą własną wersję faktów doniosłych dla rozstrzygnięcia twierdził , że :

a/ materiał dowodowy [ o ile zostanie poprawnie oceniony ] , nie daje podstaw do przyjęcia , aby pozwana skutecznie zaoferowała apelującemu objecie obligacji , a Fundusz odmówił ich odbioru. O wniosku przeciwnym nie świadczy korespondencja pisemna stron w tej kwestii , ujawniona w toku procesu.

W tym zakresie strona pozwana , którą obciąża obowiązek dowiedzenia tej okoliczności , nie podołała mu , mimo , że fakt złożenia takiej oferty , zważywszy na znaczną wartość obligacji, powinien był zostać udokumentowany,

b/ nie znajduje usprawiedliwienia teza Sądu I instancji zgodnie z którą , doszło do zamiany zobowiązania z tytułu zapłaty ceny za wierzytelność na zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji i nie było , jak stwierdził niezasadnie Sąd , intencją stron umowy z 22 kwietnia 2010r to, aby doszło do zmiany terminu wymagalności roszczenia z tytułu ceny zakupu w każdym przypadku.

Ta zmiana, powodująca , że pozwana mogła ją zapłacić do 31 marca 2017r , stawała się aktualną tylko wówczas, gdyby Fundusz, z przyczyn za które podpowiadał , uprzednio odmówił objęcia wyemitowanych przez D. (...) obligacji , do czego nie doszło,

c/ prawidłowo oceniony materiał dowodowy nie dostatecznej podstawy do stwierdzenia , iż zmiana stanowiska Funduszu, w odniesieniu do wzajemnych praw i obowiązków stron, wynikających z zawartych umów, była związana za zakupem certyfikatów inwestycyjnych przez konkurenta pozwanej , R. P. (1) .

W szczególności skarżący podkreślał , iż nie mógł ze względu na obowiązującą go tajemnicę zawodową udzieli informacji o podmiocie , który te certyfikaty nabył , w konsekwencji czego , założenia faktyczne prowadzące Sąd I instancji do kwestionowanego uogólnienia , dotyczącego źródła konfliktu stron , są dowolne. Ponadto argumentował , że Sąd nie wziął pod rozwagę , że już w 2013r apelujący zawezwał pozwaną do próby ugodowej , co świadczy , w jego ocenie , że konfliktu stron nie można wiązać ze zmianą podmiotu - właściciela certyfikatów,

d/ uzasadnienie wyroku nie pozwala na stwierdzenie jakie fakty Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia oraz jakie źródła dowodowe ocenił jako wiarygodne, skoro motywy te są pozbawione jakiejkolwiek ich oceny,

e/ Sąd Okręgowy nieoprawnie ocenił proces emisji obligacji, jako dokonany skutecznie , w sytuacji , gdy pozwana zrealizowała ,w uzgodnionym przez strony terminie , tylko niektóre spośród czynności , które zgodnie z ustawą składają się nań ,a wobec tego ,

f/ teza Sądu , iż doszło do skutecznej zamiany zobowiązania z tytułu zapłaty ceny na zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji , która zdecydowała o treści kwestionowanego wyroku, jest niezasadna,

g/ wbrew stanowisku zaprezentowanym w kwestionowanym wyroku ,Fundusz wytaczając powództwo nie nadużył prawa podmiotowego , a Sąd I popada w sprzeczność skoro z jednej strony ocenia dochodzone roszczenie jako niezasadne, a równocześnie kwalifikuje je [ nietrafnie ] , jako sprzeczne z art. 5 kc

Odpowiadając na apelację strona pozwana domagała się :

a/ odrzucenia jej jako niedopuszczalnej , w części , która jest wymierzona w rozstrzygniecie obejmujące żądanie zgłoszone przez Fundusz jako ewentualne. ,

b/ oddalenia środka odwoławczego w pozostałej części, jako merytorycznie nieuzasadnionego oraz obciążenia (...) kosztami postępowania apelacyjnego

W pierwszej kolejności, postulując wydanie przez Sąd II instancji orzeczenia formalnego , spółka (...) argumentowała , że w odniesieniu do żądania ewentualnego Sąd Okręgowy nie wydał rozstrzygnięcia .

W tej sytuacji , wobec tego , że strona powodowa nie wystąpiła w ustawowym terminie o uzupełnienie w tym zakresie wyroku z dnia 10 października 2016r , apelacja Funduszu - w tej części - skierowana jest przeciwko rozstrzygnięciu nieistniejącemu i powinna podlegać z tej przyczyny odrzuceniu.

W bardzo obszernej redakcyjnie części motywów odpowiedzi, w ramach których spółka z R., zwalczając apelację w tym jej zakresie , w którym podlegała [ jej zdaniem ] ocenie merytorycznej odniosła się do wszystkich zarzutów na których opierała się konstrukcja środka odwoławczego strony powodowej , żadnego z nich nie uznając za, w jakiejkolwiek części, zasadnym.

Podsumowując zaprezentowane stanowisko , które podobnie jak w przypadku oponenta procesowego , jest odwołaniem się do argumentów , które pozwana prezentowała w postępowaniu rozpoznawczym przed Sądem I instancji , zdaniem spółki (...) :

1/ negacja przez skarżący Fundusz sposobu dokonania przez Sąd I instancji w świetle art. 233 §1 kpc oceny dowodów , nie jest usprawiedliwiona albowiem nie zostały przekroczone jej granice , wyznaczone tą normą .

W konsekwencji, poprawne są poczynione na podstawie wniosków wynikających z tej oceny ustalenia , w tym w szczególności te , w ramach których Sąd I instancji przyjął [ chociaż zdaniem autorki odpowiedzi był to wynik analizy prawnego znaczenia postanowień umowy stron o przelewie i umowy podporzadkowania ] , iż doszło do zmiany terminu wymagalności wierzytelności strony powodowej wobec D. (...) z tytułu wykupu obligacji

2/ zważywszy na argumenty powołane dla jego uzasadnienia , nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 230 kpc albowiem wypowiedzi Funduszu w relacjach z pozwaną, zarówno tych , które miały miejsce przed procesem, a nawet w odpowiedzi na sprzeciw pozwanej , [w ramach których nie odwoływał się nota bene do ograniczeń wynikających z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej , tak eksponowanej w motywach zarzutu ] , potwierdzały dostatecznie to , że R. P. nabył wszystkie certyfikaty inwestycyjne strony pozwanej.

3/ zarzut naruszenia art. 328 §2 kpc jest chybiony albowiem w motywach kwestionowanego apelacją rozstrzygnięcia, nie można doszukać się wad wskazywanych przez stronę apelującą,

4/ żaden z zarzutów naruszenia prawa materialnego nie jest trafny dlatego , że wbrew stanowisku skarżącego proces emisji akcji imiennych , których jedynym beneficjentem był [ i nadal jest ] Fundusz , został zakończony do 31 marca 2011r a to , że strona powodowa nie objęła fizycznie tych dokumentów , [ odmawiając ich przyjęcia , pomimo ponawianych ze strony pozwanej prób propozycji ich wydania ] , w żaden sposób nie wpływa na skuteczność prawną jego przeprowadzenia , także w postaci przekształcenia uprawnieninia Funduszu do uzyskania ceny sprzedaży wierzytelności, w uprawnienie do domagania się od emitentki wykupu obligacji.

Bez znaczenia dla takiej oceny pozostaje to , że strona powodowa, jako obligatariusz , zachowuje wobec pozwanej roszczenie o wydanie dokumentów obligacji. Nieważności tych dokumentów nie powoduje przy tym fakt , iż jako datę wystawienia [ 28 marca 2011r ] , przyjęto datę wcześniejszą aniżeli dzień w którym pozwana zaoferowała Funduszowi ich objecie [ 30 marca 2011r ]

Termin wykupu tych papierów , w ocenie autorki odpowiedzi, w dacie wydawania kwestionowanego instancyjnie orzeczenia jeszcze nie nastąpił albowiem zgodnie z umową podporzadkowania został , zgodnymi oświadczeniami stron sporu przesunięty i w jego wyniku , na nowo oznaczony, na 1 stycznia 2022r.

5/ Sąd I instancji nie popełnił błędu zastosowania art. 5 kc , co nietrafnie podnosi Fundusz , dlatego , że po pierwsze dokonał tej oceny przy [ pominiętym przez stronę apelującą ] założeniu , że żądanie zgłoszone w pozwie byłoby usprawiedliwione a po wtóre rzeczywiście , zważywszy na sposób działania mniejszościowego wspólnika spółki ,w ramach codziennego funkcjonowania D. (...) , w sposób uprawniony dawał Sądowi podstawę do sformułowania wniosku , że roszczenie strony powodowej jest przejawem nadużycia prawa podmiotowego.

Odpowiedź na apelację złożył również interwenient uboczny po stronie pozwanej (...) Bank (...) SA , domagając się , odrzucenia apelacji w części dotyczącej roszczenia ewentualnego oraz jej oddalenia w pozostałym zakresie.

Wniósł również o przyznanie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego „w najwyższej dopuszczalnej w wysokości „

Motywy stanowiska interwenta były zbieżne z tymi , do których odwoływała się pozwana. Ich powtarzanie zatem nie jest celowe.

Spółka (...) złożyła zażalenie na zawarte w punkcie(...)sentencji wyroku , rozstrzygnięcie o kosztach procesu.

Opierając je na zarzucie naruszenia art. 98 kpc w z zw z §2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu z dnia 28 września 2002r oraz art. 328 §2 kpc , domagała się zmiany tej części rozstrzygnięcia poprzez określenie należnego jej od strony przeciwnej wynagrodzenia adwokackiego , na kwotę 43 200 zł , odpowiadającą sześciokrotnej stawce minimalnej tego wynagrodzenia.

Uzasadniając środek odwoławczy pozwana , w pierwszym rzędzie zarzuciła , iż Sąd I instancji nie wskazał przyczyn dla których określił należne jej wynagrodzenie na przyjętym przez siebie poziomie.

Ponadto spółka, argumentując za jego zwiększeniem w postulowanej skali , wskazywała na skomplikowany charakter sprawy , jej wielowątkowość oraz duży nakład pracy pełnomocnika spółki z R. związany z jej wyjaśnieniem.

W kolejnych pismach procesowych zarówno strona powodowa [ datowanych na 21 marca 2017r , - k 1269-1277, 6 czerwca 2017r ; k. 1325-1336 i z 19 czerwca 2017r k. 1339-1343 ], pozwana [ z 22 maja 2017 k. 1313- 1315 i 22 czerwca 2017 k. 1355-1358] oraz interwenient uboczny [ z 24 maja 2017r k. 1279- 1287 akt i z 23 czerwca 2017r k. 1395-1400] , w reakcji na opisane stanowiska oponentów procesowych wyrażali stanowiska wobec nich polemiczne , nie podając - z jednym wyjątkiem - nowej , a jedynie uzupełniając jedynie uprzednio już prezentowaną argumentację.

Jedyna doniosłą zmianą była ta , która wynikała ze zgłoszenia przez stronę powodową , w piśmie z dnia 19 czerwca 2017r , nowego żądania w którym Fundusz domagał się , obok żądań dotąd zgłoszonych , kwalifikując je jako alternatywne , domagał się zapłaty przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w R. , na jego rzecz kwoty 117 691 000 złotych wyraz z ustawowymi odsetkami [ za opóźnienie ] od dnia 1 kwietnia 2017r.

Jak wskazał pełnomocnik strony powodowej, na rozprawie bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku , strona powodowa, w ramach wniosku środka odwoławczego postulowała zatem taką zmianę zaskarżonego wyroku , w następstwie której zostanie zasądzona na jej rzecz od pozwanej kwota 84 750 000 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011r , a alternatywnie suma 117 691 000 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2017r. Postulowana zmiana ,miała prowadzić potencjalnie do uwzględnienia żądania zgłoszonego przez Fundusz jako ewentualne czyli ustalenia , iż przysługuje mu wobec spółki (...) wierzytelność o zapłatę kwoty 85 750 000 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011r.

Postulat zmiany został uzupełniony o żądanie obciążenia przeciwniczki procesowej kosztami postępowania za obydwie instancje / por. oświadczenie pełnomocnika procesowego skarżącego k. 1430 v akt /

Strony, we wskazanych wyżej pismach , zgłosiły wnioski dowodowe z dokumentów spośród których Sąd II instancji uwzględnił jedynie te , które zostały powołane w piśmie pozwanej z 22 maja 2017r i interwenienta ubocznego z 24 maja 2017r./ k. 1324 v akt /

Wnioski o przeprowadzenie dowodów zawarte w pismach kolejnych zostały oddalone, jako nie prowadzące do ustaleń doniosłych dla rozstrzygnięcia.

Sąd omówił także wnioskowi pozwanej o odroczenie rozprawy z 3 lipca 2017r oceniając , że podawana przez jej pełnomocnika przyczyna odroczenia nie spełnia wymagania przyczyny ważnej. Pełnomocnikowi znana była argumentacja Funduszu zawarta w piśmie procesowym , które jakkolwiek nadane na adres pełnomocnika poza rozprawą nie zostało mu jeszcze wówczas faktycznie doręczone / por. k. 1430 v akt/- dysponował nim bowiem interwenient uboczny.

Co więcej , do niej, w tym do zwartego w tym piśmie żądania alternatywnego pełnomocnik pozwanej merytorycznie odniósł się podczas rozprawy.

Rozpoznając apelację i zażalenie , Sąd Apelacyjny rozważył :

Środek odwoławczy Funduszu, w części , podlega odrzuceniu, a w części ,jako merytorycznie nieuzasadniony , oddaleniu.

Apelacja strony powodowej jest niedopuszczalna w tej części w której ., w ramach postulatu zmiany objętego nią orzeczenia Sądu Okręgowgo Fundusz domaga się uznania za usprawiedliwione zgłoszonego jako ewentualne , żądania ustalenia , że wobec spółki (...) , przysługuje mu wierzytelność o zapłatę kwoty 84 750 000 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2011r.

Sąd Okręgowy o tym żądaniu w wyroku z dnia 10 października 2016r nie rozstrzygnął.

Strona powodowa zdecydowała się na takie ukształtowanie zgłoszonych żądań , iż jako główne określiła to , którym domagała się od pozwanej zasądzenia kwoty odpowiadającej oznaczonej przez nią części ceny nabycia wierzytelności , na podstawie umowy z 22 lutego 2010r wraz z odsetkami.

Żądanie ustalenia jednoznacznie określiła jako ewentualne o którym , co jest poglądem utrwalonym tak w orzecznictwie jak i literaturze, Sąd zobowiązany jest orzec jedynie wówczas , gdy uznaje , iż żądanie główne nie jest usprawiedliwione.

Tymczasem już z treści komparycji zaskarżonego wyroku wynika , że jako przedmiot rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy określił jedynie żądanie zapłaty bez jakiegokolwiek nawiązania do drugiego z żądań.

Ale co najistotniejsze, w treści sentencji orzeczenia , uczył sformułowania „ oddala powództwo „ , co w powiązaniu z określeniem zawartym komparycji może być wykładane tylko jako oddalenie żądania zapłaty.

Tym samym uzasadnionym jest przyjęcie , że wyrok nie zawierał wyrzeczenia przedmiocie żądania zgłoszonego jako ewentualne.

Ponieważ zakres rozstrzygnięcia określa jego treść a nie jego motywy , bez znaczenia z tego p0unktu widzenia jest to , iż w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy wypowiedział się także o żądaniu ustalenia [ uznając je za nieusprawiedliwione] .

Wobec tego strona powodowa powinna była ubiegać się o uzupełnienie obecnie zaskarżonego wyroku, w terminie i na warunkach opisanych przez art. 351 §1 kpc.

Z tej możliwości nie skorzystała.

W tej sytuacji , w uznaniu , iż w tym zakresie , apelacja Funduszu jest wymierzona przeciwko nieistniejącemu rozstrzygnięciu, z uwagi na brak substratu zaskarżenia, podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 373 kpc.

Apelacja strony powodowej podlega również odrzuceniu w części w jakiej domaga się ona , w ramach zmiany zaskarżonego wyroku, zapłaty przez pozwaną kwoty 117 691 000 zł wraz z odsetkami od dnia 1 kwietnia 2017r.

Strona pozwana zgłaszając to żądanie , dopiero na etapie postępowania apelacyjnego i kwalifikując je , jako alternatywne , wobec tych , które powinny zostać uwzględnione w ramach zmiany orzeczenia Sądu I instancji , twierdziła , że jego sformułowanie jest konsekwencją zmiany okoliczności faktycznych w postaci wypowiedzenia przez skarżącego umowy podporzadkowania z dnia 22 kwietnia 2011r [fakt wypowiedzenia dokonanego pismem z dnia 14 czerwca 2017r nie był pomiędzy stronami kwestionowany , a różniły n się one jedynie w zakresie oceny jego skuteczności prawnej ].

Wypowiedzenie to spowodowało , zdaniem skarżącego , że pozwana jest zobowiązaną do zapłaty wskazanej wyżej sumy wraz z odsetkami , odpowiadającej łącznej wartości nominalnej obu obligacji imiennych , które D. (...) miała wyemitować na rzecz Funduszu, aby mogło dojść skutecznej zamiany zobowiązania z tytułu zapłaty ceny za przelaną na pozwaną spółkę wierzytelność w zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji.

Zagadnienie skuteczności prawnej tego wypowiedzenia , stanowczo podważanej zarówno przez pozwaną jak i interwenienta ubocznego, nie będzie przedmiotem oceny Sądu Apelacyjnego w rozstrzyganej sprawie.

Wystąpienie prze stronę powodową z opisanym wyżej, nowym żądaniem dla którego podstawy upatruje ona w tym wypowiedzeniu , identyfikując je ze zmianą okoliczności faktycznych , jest formalnie niedopuszczalne , nie mieszcząc się w hipotezie art. 383 kpc.

Norma ta zakreśla granice tego rodzaju [ dopuszczalnej ] zmiany wąsko.

Pozwala na nią tylko w dwóch wariantach.

Pierwszy z nich ma charakter , w pewnym sensie, surogacyjny albowiem powód w związku ze zmianą okoliczności nie żąda czegoś co nie było objęte przedmiotem sporu w pierwszej instancji ale wartości pierwotnie oznaczonego przedmiotu lub nawet , w jego miejsce , czegoś innego [ innego przedmiotu ] co , w oparciu o pierwotną podstawę faktyczną powództwa, na skutek opisanej zmiany okoliczności , będzie zmierzało do realizacji ochrony jego sfery prawnej , której nie gwarantowałoby uwzględnienie żądania w dotychczasowym kształcie przedmiotowym.

Drugi polega na tym , że powód rozszerza żądanie pod względem ilościowym , nie korygując jego treści [ charakteru ] i obejmuje nim kolejne okresy, za które świadczenie [ o charakterze okresowym] stało się , w porównaniu z datą rozstrzygania o nim przez Sąd I instancji , wymagalne.

Zmiana dokonana przez apelujący Fundusz pod postacią zgłoszenia nowego [określanego przezeń jako alternatywne ] żądania , co oczywiste , chociażby z uwagi na jego charakter, mogłaby być potencjalnie zakwalifikowana do pierwszej z wyróżnionych rodzajów , tego rodzaju korekty.

/ por w tej kwestii także uwagi E. Mielcarek w : Wnioski rewizji cywilnej Warszawa 1973 i T. Wiśniewskiego w : Apelacja i kasacja . Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym Warszawa 1996r /

W ramach jednak tej zmiany jakiej dokonał skarżący , zważywszy na motywy jakimi posłużył się by ją usprawiedliwić , powiedzieć należy , odwołując się do pojęcia roszczenia procesowego , definiowanego przez treść żądania oraz fakty powołane dla jego uzasadnienia , że Fundusz zgłosił w postępowaniu apelacyjnym zupełnie nowe , różne od dotąd formułowanych, roszczenie , co po myśli art. 383 in. princ. kpc , nie jest w postępowaniu apelacyjnym formalnie dopuszczalne.

Zdaniem Sądu II instancji , w sytuacji gdy żądanie to może być przedmiotem odrębnego powództwa Funduszu przeciwko pozwanej to dla uniknięcia wątpliwości dotyczących wzajemnego wpływu wyniku obecnie rozstrzyganej sprawy dla możliwości dochodzenia tak kwalifikowanego roszczenia , należy opowiedzieć się za formalną niedopuszczalnością apelacji strony pozwanej , w części w jakiej postuluje ona , w ramach zreformowania wyroku Sądu I instancji , uwzględnienie żądania zgłoszonego jako alternatywne

Zważywszy na to , że w orzecznictwie Sądu Najwyższego zostało wypowiedziane stanowisko przeciwne , uznające , że tego rodzaju niedopuszczalna formalnie zmiana , nie prowadzi do odrzucenia środka odwoławczego , a do pomięcia jej w ramach merytorycznej oceny apelacji , przy przyjęciu założenia , iż zmiana żądania nie została skutecznie dokonana, [ por. postanowienia Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2001, sygn. I PZ 22/01, publ. OSNAP i US z 2003 Nr 10 poz 255, oraz z 9 maja 2014r , sygn. I PZ 3/14 , powołane za zbiorem Legalis ] , powiedzieć dodatkowo trzeba , że:

przyjęcie tego stanowiska jest w rozstrzyganej sprawie szczególnie trudne , gdy zważyć , iż podejmując te rozstrzygnięcia Sąd Najwyższy nie musiał rozważać aktualności swojego poglądu , w takiej sytuacji z jaką mamy do czynienia niniejszej sprawie w sprawie , kiedy zmiana dokonana przez stronę , przybiera formę zupełnie nowego żądania , które w ramach zawartego w apelacji postulatu zreformowania orzeczenia Sądu niższej instancji dochodzone jest obok , nadal podtrzymywanych przez skarżącą żądań głównego oraz zgłoszonego jako ewentualne.

Z tych przyczyn uznając prezentowane stanowisko za, szczególnie w tych okolicznościach , usprawiedliwione , Sąd II instancji , na podstawie art. 373 kpc , odrzucił środek odwoławczy strony pozwanej także w części obejmującej wniosek o uwzględnienie tego [ zgłoszonego jako alternatywne ], żądania/ pkt II sentencji wyroku /

Dokonując merytorycznej oceny apelacji Funduszu w pozostałym zakresie, Sąd II instancji w uznaniu jej za bezzasadną , zdecydował o jej oddaleniu , na podstawie art. 385 kpc.

Nie można podzielić żadnego z zarzutów , na których opiera się jej konstrukcja.

Nie ma racji strona powodowa zarzucając naruszenie przez Sąd Okręgowy normy art. 328 §2 kpc.

Zgodnie z utrwalonym i podzielanym przez Sąd Apelacyjny, w składzie rozstrzygającym sprawę , utrwalonym poglądem Sadu Najwyższego , służącym wykładni tej normy , zarzut ten może być uwzględniony jedynie wyjątkowo ,a mianowicie wówczas, gdy wewnętrzna struktura pisemnych motywów orzeczenia Sądu niższej instancji jest tak wadliwa , że nie zawierają one danych pozwalających na przeprowadzenie kontroli instancyjnej tak umotywowanego rozstrzygnięcia.

Nieco inaczej rzecz ujmując, zarzut ten jest usprawiedliwiony tylko wówczas, gdy na podstawie analizy treści uzasadnienia orzeczenia nie sposób stwierdzić czy prawo materialne i procesowe zostały przez Sąd prawidłowo zastosowane.

/ por w tej kwestii także, zbieżny z zaprezentowanym, pogląd Sądu Najwyższego , zawarty w judykatach z 21 listopada 2001, sygn. I CKN 185/01 i z 18 marca 2003, sygn. IV CKN 1862/00 , obydwa powołane za zbiorem Lex /

Tego rodzaju zasadniczych wad motywy zaskarżonego wyroku nie zawierają.

Jakkolwiek można mieć do nich uwagi natury konstrukcyjnej , a nadto potwierdzić pewien stopień niekonsekwencji redakcyjnej , w zakresie sformułowanych ocen żądań zgłoszonych perz Fundusz.

Tym nie mniej uważna lektura tych motywów pozawala na stwierdzenie, tego , na podstawie jakich źródeł dowodowych Sąd , uznając je za wiarygodne, dokonał ustaleń faktycznych doniosłych dla rozstrzygnięcia , jak również dlaczego niektórym spośród dowodów osobowych , tej wiarygodności odmówił.

Na ich podstawie, chociaż rzeczywiście nie bez trudności , można także prześledzić sposób rozumowania Sądu I instancji , który doprowadził do sformułowania zaprezentowanej ostatecznie oceny prawnej żądania strony powodowej.

W tym kontekście należy podkreślić , że jakkolwiek rzeczywiście Sąd I instancji nie wyraził tego wprost , to jednak na podstawie analizy treści całości uzasadnienia da się , wbrew argumentom skarżącego, zidentyfikować przyczyny dla których Sąd Okręgowy podmówił wiarogodności relacjom przesłuchanych w charakterze świadka W. O. (1) oraz , w charakterze strony pozwanej, M. S.. Kryterium , które o tym zdecydowało była niezgodność depozycji tych osób nie tylko z depozycjami małżonków P. , które zostały obdarzone wiarygodnością w całości ale także niemożność ich pogodzenia z treścią dowodów z dokumentów , których zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy nie negowała żadna ze stron.

Bezzasadnie strona powodowa podnosi zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy normy art. 233 §1 kpc , pod postacią przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów wobec braku jej wszechstronności albo wyciagnięcia z przeprowadzonych dowodów wniosków sprzecznych z regułami logiki i doświadczenia życiowego.

W związku z tym przypomnieć należy , odwołując się do utrwalonego i podzielanego przez skład Sądu Apelacyjnego rozstrzygającego sprawę , stanowiska Sądu Najwyższego , wypracowanego na tle wykładni art. 233 §1 kpc , iż skuteczne postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, wymaga od strony wykazania na czym, , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów , polegała nieprawidłowość postępowania Sądu w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności strona ma wykazać , dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością, czy uznanie w odróżnieniu od innych, ich szczególnego znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [ lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie go za usprawiedliwiony, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia polemiką z oceną i ustaleniami Sądu.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Trzeba także pamiętać , że swobodna ocena dowodów jest jednym z zasadniczych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , w związku z czym, nawet w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału procesowego można wywieść , równie logiczne , chociaż przeciwne wnioski, w zakresie ustaleń do tych , które sformułował Sąd , nawet wówczas zarzut ten nie może zostać uznany za usprawiedliwiony , o ile tylko dokonując oceny , Sąd nie wykroczył poza kryteria wskazane w tym przepisie.

Pomimo rozbudowania redakcyjnego motywów powołanych przez stronę powodową dla uzasadnienia tego zarzutu , w istocie krytyka oceny Sądu i opartych na wnioskach z niej wynikających ustaleń , ogranicza się i wyczerpuje w deprecjonowaniu znaczenia dla wyniku procesu relacji świadków M. P. (2) i T. T. oraz zeznającej w charakterze strony M. P. (1) , a podkreślaniu [ wadliwie niedocenionego przez Sąd I instancji znaczenia relacji świadka W. O. (1)., której miał , nietrafnie, nie obdarzyć wiarygodnością.

Na tej podstawie, apelujący przedstawia własną wersję zdarzeń, w tym poszczególnych czynności prawnych , podjętych przez strony w czasie, kiedy ze sobą współpracowały, realizując inwestycję M. oraz ich interpretację prawną, która ma doprowadzić do podzielenia jego stanowiska w świetle którego wniosek Funduszu o zreformowanie rozstrzygnięcia poddanego kontroli instancyjnej, jest uzasadniony.

Jak już wskazano wyżej , tak zbudowana motywacja stawianego zarzutu nie jest wystarczająca dla uznania go za zasadny.

Tak eksponowana przez skarżącego relacja świadka W. O. (1) , pełniącego w czasie doniosłym dla rozstrzygnięcia , funkcję prezesa zarządu spółki zarządzającej Funduszem , zgodnie z którą miało nie dojść nie tylko do wydania dokumentów obligacji ale także do złożenia przez prezesa zarządu D. (...) propozycji ich objęcia przez obligatariusza albowiem takiej okoliczności świadek ” nie przypomina sobie „ trafnie została oceniona przez Sąd I instancji , jako niewiarygodna w świetle treści i innych dowodów w tym dowodów z dokumentów.

Nawet gdyby pozostawić na uboczu dotyczące tej kwestii depozycje małżonków P. , pozostające w zdecydowanej opozycji do omawianej relacji , to z dokumentów , których wiarygodność nie była przedmiotem kontrowersji stron, a w szczególności z umów podporzadkowania i wsparcia wynikało , że obydwie obligacje imienne, których beneficjentem jest Fundusz , pozostają w obrocie prawnym, a prawa w nich inkorporowane , w tym zobowiązanie po stronie emitentki do ich wykupu w terminie zapadalności , zostały objęte zakresem umowy podporzadkowania.

Z oświadczenia Funduszu zawartego w treści porozumienia inwestycyjnego z 22 kwietnia 2011r wprost wynika , że także strona powodowa uznawała naówczas te obligacje za wprawdzie nie wydane ale jednak przez siebie , jako obligatariusza objęte. Co więcej z oświadczenia strony powodowej skierowanego do banków udzielających kredytów D. (...) z 29 kwietnia 2011r wynikało wprost , że to właśnie zobowiązanie do wykupu tych obligacji pozostaje jedynym zobowiązaniem, które spółka z R. ma wobec Funduszu , jako obligatariusza.

Nie świadczy o realizacji tego zarzutu argument strony skarżącej , która powołuje się na brak zachowania formy pisemnej dla oferty wydania dokumentów obligacji.

Stawiając go strona powodowa pomija , że wówczas, w pierwszych miesiącach 2011r strony , współpracując ze sobą od ponad roku i zmierzając zgodnie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, darzyły się zaufaniem, którego przejawem było m. in. to , iż Fundusz , a ściślej W. O., mając w tym zakresie wiedze i doświadczenie współdziałał z pozwaną przy czynnościach związanych z przygotowaniem samego procesu emisyjnego. Gdy do tego dodać , że zgodnie z porozumieniem stron , emisja obejmowała ściśle oznaczoną liczbę obligacji , a papiery wartościowe miały charakter imienny i były przeznaczone tylko dla Funduszu, fakt nie zachowania tej formy daje się , w świetle zasad doświadczenia życiowego usprawiedliwić .

Argument skarżącej, mający wspiera stawiany zarzut , odwołujący się do nietrafnego jej zdaniem, ustalenia Sądu I instancji , co do warunków w jakich miało dojść do przesunięcia, pierwotnie wyznaczonego terminu spełnienia świadczenia z tytułu zapłaty ceny za wierzytelność na dzień 31 marca 2017r , po pierwsze jest zarzutem nie odnoszącym się do sfery ustaleń faktycznych ale oceny prawnej postanowień umowy przelewu 22 lutego 2010r. Ale przede wszystkim jest on argumentem niedoniosłym , wobec oceny prawnej , decydującej o wyniku apelacji Funduszu , której jedną z przesłanek jest stwierdzenie , że na skutek skutecznego zrealizowania procesu emisyjnego, zobowiązanie z tytułu zapłaty ceny za przelaną wierzytelność zostało przekształcone , po stronie D. (...) , na zobowiązanie do wykupu obligacji.

Wskazana depozycja skarżącego nawiązywała natomiast do jego stanowiska prawnego , w ramach którego twierdził , że w warunkach nie ukończenia tego procesu, w terminie wskazanym w umowie cesji , nadal aktualnym pozostaje obowiązek zapłaty przez spółkę cesjonariuszkę ceny za nabyte prawo.

Nie odnosi się do terminu, w jakim miała to świadczenie wobec cedenta spełnić, zdarzenie z którym strony umowy z 22 lutego 2010 r powiązały możliwość korekty terminu realizacji tego obowiązku z pierwotnie ustalonego , na 31 marca 2017r.

Nie może być uznany za uzasadniony również zarzut naruszenia art. 230 kpc.

Oceniając go wskazać należy , że każdy zarzut procesowy jest doniosły tylko w takim wypadku o ile podnoszone naruszenie przepisu proceduralnego o ile rzeczywiście miało miejsce , w swoich konsekwencjach miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu II instancji brak tego rodzaju związku , wyklucza możliwość podzielenia stawianego zarzutu .

Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa sądowego oraz wypowiedzi przedstawicieli literatury, sięgniecie przez Sąd do normy art. 230 kpc , jako podstawy uznania okoliczności faktycznych za przyznane na skutek nie wypowiedzenia się o nich przez stronę przeciwną powinna cechować ostrożność , wsparta analizą całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w ramach której musi zostać wzięty pod uwagę charakter postępowania i przedmiot sprawy.

Na jej podstawie , aby wyciągnąć dla ustaleń konsekwencje z zastosowania tego przepisu , Sąd musi nabrać usprawiedliwionego przekonania , że strona milcząc, nie miała i nie ma zamiaru zaprzeczać określonym faktom.

W sytuacji , gdy istnieją w tym zakresie jakikolwiek wątpliwości , przepis art. 230 kpc nie może zostać zastosowany.

/ por. w tej kwestii także, wypowiadające podobne stanowisko judykaty Sądu Najwyższego z 27 maja 1971r , sygn. II CR 122/71 i z 18 czerwca 2004, sygn. II CK 293/03 , obydwa powołane za zbiorem Lex, jak również uwagi M. Doleckiego w komentarzu do kpc t. I s. 821 , Wydawnictwo Wolters Kluwer Business 2011r. /

Tego rodzaju pogłębionej analizy Sąd I instancji nie przeprowadził , poprzestając w motywach orzeczenia poświęconych temu zagadnieniu na jednozdaniowym stwierdzeniu o braku skutecznego zaprzeczenia przez Fundusz okoliczności związanych z nabyciem wszystkich certyfikatów inwestycyjnych przez konkurenta pozwanej spółki.

Ograniczenie się do niego, wobec argumentów skarżącego podnoszonych w ramach omawianego zarzutu , każe ocenić te motywację za zupełnie niewystarczającą.

Tego rodzaju nieprawidłowość po stronie Sądu I instancji nie skutkuje jednak podzieleniem stawianego zarzutu albowiem potwierdzone naruszenie proceduralne nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Oto bowiem z treści innych dowodów zgromadzonych w aktach , w sposób nie budzący wątpliwości wynika , że R. P. (1) , za pośrednictwem zależnej od siebie spółki, (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółki komandytowej w R. , nabył wszystkie certyfikaty inwestycyjne Funduszu.

Dostatecznym potwierdzeniem tej okoliczności są ustalenia Sądu Okręgowego w R. , zawarte w motywach wyroku wydanego w dniu 26 stycznia 2016r w sprawie o sygnaturze VI GC 96/15 czy też wypowiedź samego R. P. (1), podczas spotkania z reprezentantami banków kredytujących inwestycję , odbytego w dniu 18 września 2014r /por. k. 544 akt /

Uznanie zarzutów procesowych w tym w szczególności naruszenia art. 233 §1kpc za nieuzasadnione ma m. in. i tę konsekwencję , iż w uznaniu ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy za dokonane prawidłowo i w sposób kompletny , Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne.

Przed przystąpieniem do oceny zarzutów prawno - materialnych, konieczne jest pewne uporządkowanie zagadnień , które są z punktu widzenia oceny roszczenia zgłoszonego w pozwie rzeczywiście doniosłe.

Konieczność ta jest następstwem zupełnie zbędnego z tego punktu widzenia i nadmiernego ilościowo , rozbudowania redakcyjnego wypowiedzi stron, już na etapie postępowania odwoławczego , które poprzez wprowadzenie dodatkowych pobocznych , a przez to niedoniosłych wątków powodują , że istota sporu ulega rozmyciu.

Porządkując zagadnienia na tle których powstał spór stron , należy zatem przypomnieć , że Fundusz domagał się od strony pozwanej zapłaty kwoty 84 750 000 złotych wraz z odsetkami twierdząc , iż należna jest mu ona jako część ceny za wierzytelność wobec spółki (...) , którą przelał na pozwaną D. (...) , na podstawie umowy cesji , zawartej przez strony 22 lutego 2010r.

Zbywca wierzytelności twierdził , że nie doszło do skutecznego przekształcenia tego zobowiązania po stronie cesjonariuszki w zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji , którą przewidywała umowa , dlatego , że do dnia w niej wskazanego [ 31 marca 2011r ] pozwana nie dokonała w sposób skuteczny prawnie, emisji obligacji imiennych , niepodporządkowanych , których beneficjentem miał być jedyny obligatariusz - powodowy Fundusz.

Kolejnym zagadnieniem wymagającym oceny było to, czy i w jaki sposób, na tak zidentyfikowany w zakresie postawy obowiązek świadczenia po stronie pozwanej spółki , miały wpływ kolejne umowy zawarte przez strony oraz banki kredytujące zamierzenie inwestycyjne inwestycje pod ogólną nazwą M. w R. , w dniach 22 i 29 kwietnia 2011r , porozumienie inwestycyjne oraz umowy: kredytowa , podporzadkowania i wsparcia.

W tym kontekście przypomnieć należy , że rozbieżne interpretacje postanowień tych umów prezentowane przez oponentów procesowych, a przede wszystkim inna wzajemnie ocena , odnosząca się do procesu emisji obligacji i jej prawnej skuteczności, zdecydowała o zgłoszeniu przez Fundusz roszczenia o ustalenie formułowanego jako ewentualne .

Zasadności tego żądania nie będzie jednak z przyczyń już uprzednio podanych, przedmiotem dalszych rozważań Sądu II instancji.

Po tych uwagach natury porządkującej , przechodząc do oceny zarzutów prawno - materialnych strony powodowej zauważyć należy, że w istocie opierają się one na negacji stanowiska prawnego Sądu I instancji zgodnie z którym, wobec skutecznego wyemitowania obligacji , dokumenty których z przyczyn dotyczących Funduszu, nie zostały faktycznie objęte przezeń w posiadanie , doszło do zmiany zobowiązania D. (...) do zapłaty ceny za objętą przelewem wierzytelność, na zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji. Co więcej , wierzytelność ta, jaką obecnie wobec niej dysponuje z tego tytułu Fundusz , nie jest wymagalna albowiem pierwotnie ustalony termin ich wykupu ,został, na podstawie umowy podporzadkowania , określony w niej na nowo , w miejsce dotychczasowego 31 marca 2017r na 1 stycznia 2022 r i na datę rozstrzygania o żądaniu strony powodowej , jeszcze nie nadszedł.

Takie wnioski prawne Sądu I instancji są , zdaniem skarżącego , niezgodne z odniesionym do ustaleń poczynionych w sprawie brzmieniem art. 9 pkt 3 , 10 11 i 12 , mającej zastosowanie ustawy z 29 czerwca 1995r O obligacjach [ jedn. tekst DzU z 2014 poz. 730 ] oraz art. 353 i 353 ¹ kc.

Odwołując się do dokonanych ustaleń wskazać należy , że zgodnie z (...)umowy przelewu wierzytelności z dnia 22 lutego 2010r pozwana mogła zwolnić się z obowiązku zapłaty ceny za nabywane prawo poprzez dokonanie na rzecz Funduszu emisji obligacji , czyniąc to na warunkach i w terminie określonym w umowie.

Termin ten został określony na 31 marca 2011r , obligacje miały mieć charakter obligacji imiennych , niepodporządkowanych , a obligatariuszem tylko strona powodowa. Cedent był zobowiązany do złożenia oświadczenia o subskrypcji wszystkich [ dwóch] obligacji , w terminie siedmiu dni od otrzymania oferty ich obejścia, ze strony cesjonanriuszki - emitentki.

W realizacji tej umowy Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników pozwanej, jednym z których był także Fundusz , podjęło w dniu 28 marca 2011r , uchwałę o emisji przez spółkę dwóch imiennych obligacji , (...) o wartości nominalnej po 58 845 500 zł każda. Dokumenty obligacji nosiły właśnie tę datę.

W tym samym dniu D. (...) , skierowała do obligatariusza ofertę nabycia obligacji wraz ze stosownym formularzem oraz ustalonymi warunkami emisji. Zgodnie z nimi termin na przyjęcie propozycji nabycia wynosił 7 dni od dnia jej otrzymania, a ,emisja obligacji miała dojść do skutku, jeżeli do dnia 7 kwietnia 2011 r. zostaną subskrybowane wszystkie, tj. dwie obligacje.

Pismem z dnia 31 marca 2011r , Fundusz złożył oświadczenie w przedmiocie przyjęcia propozycji nabycia [ obu ] obligacji , które zostało doręczone pozwanej 4 kwietnia 2011r

Wobec przyjęcia oferty pozwanej , zarząd podjął uchwałę dokonującej przydziału tych obligacji obligatariuszowi.

W ramach oceny tego fragmentu ustalone z punktu widzenia zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji wskazanych w jego ramach norm ustawy o obligacjach z 1995r powiedzieć należy , że ma rację skarżący co do tego , że na proces emisyjny składa się ciąg czynności prawnych i faktycznych , pozostających ze sobą w zależnościach czasowych i przyczyno - skutkowych , następujących w określonej sekwencji, w której ukończenie jednej, warunkuje podjęcie kolejnej.

Odwołanie się do opisanych cech czynności składających się na ten proces oraz do wzajemnych zależności pomiędzy nimi nie oznacza podzielenia zasadniczej dla tego zarzutu oceny strony skarżącej, że do określonej w umowie cesji daty , proces emisji obligacji nie został ukończony , a wobec tego nie doszło do przekształcenia zobowiązania z tytułu zapłaty ceny w wierzytelność Funduszu inkorporowaną w obligacjach imiennych , pod postacią- D. - zobowiązania do wykupu ich w określonym terminie [ pierwotnie 31 marca 2017r ]

Zdaniem Sądu II instancji proces emisyjny, w takim stopniu jego zaawansowania, jaki został wyznaczony czynnościami podjętymi przez obydwa jego podmioty emitentkę i obligatariusza przed i w dniu 31 marca 2011r , doprowadził do skutecznego prawnie wykreowania papierów wartościowych [ dwóch obligacji imiennych ] w których inkorporowane prawa przysługiwały Funduszowi, w miejsce tych , które dotąd służyły mu z tytułu ceny za przelaną na rzecz pozwanej wierzytelność.

Zgodnie z mogącym być uznany za utrwalony i podzielanym przez skład Sadu Apelacyjnego rozpoznającego sprawę, poglądem Sądu Najwyższego warunkiem powstania zobowiązania z papieru wartościowego , pod postacią obligacji imiennej, jest wystawienie dokumentu obligacji oraz umowa pomiędzy wystawcą a odbiorcą o wydanie tego dokumentu.

Niedoniosłe z tego punktu widzenia jest samo fizyczne jego wydanie obligatariuszowi.

/ por. bliżej w tej materii , powołane jedynie dla przykładu : uchwałę SN [ 7] z dnia 29 czerwca 1995r , sygn. III CZP 66/95 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2012r , sygn. III CSK 300/11 , obydwa orzeczenia powołane za zbiorem Legalis /

Przypominając , że Fundusz , jako wspólnik D. (...), współdziałał w czynnościach przed emisyjnych , brał udział przy podejmowaniu uchwały o emisji obligacji, które w zgodzie z porumienieniem stron , naówczas jeszcze nie skonfliktowanych, miały być dwiema obligacjami imiennymi , których beneficjentem miała być właśnie tylko strona powodowa.

W tych okolicznościach usprawiedliwiona jest ocena , że w relacjach pomiędzy stronami proces emisyjny został ukończony po tym , kiedy Fundusz , w dniu 31 marca 2011r złożył oświadczenie o przyjęciu oferty pozwanej w zakresie objęcia [ subskrypcji wyemitowanych wszystkich [ obu] obligacji.

W tej dacie, a zatem w terminie określonym w umowie przelewu z 22 lutego 2010r , doszło do powstania inkorporowanego w tych papierach wartościowych - uprawnieninia do domagania się przez Fundusz wobec emitentki ich wykupu , na warunkach wskazanych w przyjętej ofercie nabycia , w które przekształciło się uprzednie uprawnienie obligatariusza[ cedenta ] do uzyskania ceny za przelaną wierzytelność , którego źródłem była wskazana umowa. Opisane przekształcenie miało swoją podstawę w brzmieniu jej(...)

Bez znaczenia dla powstania opisanego skutku wynikającego z emisji obligacji było to ,że dopiero 4 kwietnia 2011r zarząd pozwanej podjął uchwałę o przydziale obu obligacji na rzecz Funduszu.

Trzeba pamiętać , że dopiero w tym dniu dotarło do D. (...) , w sposób umożliwiający zapoznanie się z nim , oświadczenie woli strony powodowej o dokonaniu subskrypcji . Nie sposób uznawać aby mogło to , w jakikolwiek sposób rzutować na skutek do osiągniecia którego strony zgodnie naówczas zmierzały , współdziałając w procesie emisyjnym .

Ponadto emitentka postąpiła zgodnie z warunkami emisji , aprobowanymi także przez drugą stronę , dochowując określonego tam terminu na zrealizowanie tej czynności.

Jednak przede wszystkim, podjęcie uchwały przez zarząd nie miało merytorycznego znaczenia dla wywołania materialnego skutku związanego z wykreowaniem papierów wartościowych w procesie emisyjnym. Miała bowiem jedynie znaczenie porządkowe o charakterze technicznym.

Doda do tego należy , iż prawnie nie doniosłe z rozważanego punktu widzenia , w szczególności nie skutkując nieważnością obligacji jako takich , było to , że obydwie nosiły daty wcześniejsze[ 28 marca 2011r ] aniżeli data przyjęcia oferty ich objęcia [subskrypcji] przez Fundusz.

Prawnie irrelewantne jest także i to , że strona powodowa nigdy nie objęła dokumentów obligacji w posiadanie.

Nawet pozostawiając na uboczu ustalony w sprawie fakt , że pomimo prób doprowadzenia do tego faktycznego odbioru przez podmiot zarządzający Funduszem za pośrednictwem prezesa jego zarządu W. O. (1) odmawiał on ich przejęcia , wskazać trzeba , że w warunkach kwestionowania uprawnieninia po stronie obligatariusza , do realizacji praw wynikających z obligacji , właśnie z uwagi na nieposiadanie ich dokumentów , dysponuje on roszczeniem o ich wydanie celem wykazania tzw. legitymacji formalnej.

Nie można w ramach oceny rozważnej kwestii , mającej podstawowe znaczenie w ramach weryfikacji omawianych zarzutów skarżącej , tracić z pola widzenia i nie uwzględniać tego , co także w wynika z faktów ustalonych w sprawie , a mianowicie , że zarządzający Funduszem wielokrotnie podejmował działania i składał oświadczenia, także wobec podmiotów trzecich z których wynikało , że nie jest przedmiotem kontrowersji pomiędzy współpracującymi pomiędzy sobą , w procesie inwestycyjnym M. Funduszem i spółką (...) to , że proces emisyjny został zakończony skutecznie, a wynikające z umowy cesji zobowiązanie pozwanej do zapłaty ceny , przekształciło się w inkorporowane w wyemitowanych papierach zobowiązanie do wykupu obligacji w terminie ich zapadalności.

To ostatnio wymienione zobowiązanie pozostaje wobec tego jedynym , które obciąża stronę pozwaną wobec swojego mniejszościowego wspólnika.

Wystarczy w tym zakresie, ponownie odwołać się do oświadczeń składanych za Fundusz, w ramach porozumienia inwestycyjnego z 22 kwietnia 2011r , gdzie W. O. potwierdził , iż obligacje zostały , mimo faktycznego nie wydania ich dokumentów , jednak przez stronę powodową zostały objęte, oraz do treści pisma skierowanego przezeń do banków finansujących inwestycję w ramach konsorcjum , z dnia 29 kwietnia 2011r , zatytułowanego „ Zaświadczenie o wysokości zadłużenia z grupy”.

Z jego treści w sposób jednoznaczny wynikało , że jedynym zadłużeniem jakie obciąża stronę pozwaną wobec Funduszu jest to , wynikające z faktu emisji obligacji i konieczności ich wykupu. Przy tym termin wymagalności tego obowiązku został odroczony na podstawie umowy podporzadkowania z 22 kwietnia 2011r.

Wobec tego, za chybiony należy uznać nie tylko zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy wskazanych przez stronę skarżącą przepisów ustawy o obligacjach z 1995r ale także norm art. 353 i 353 ¹ kc , pod postacią sformułowania nieprawidłowej oceny o skutecznym przekształceniu zobowiązania zapłaty ceny z umowy przelewu na zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji.

Zważywszy na podstawę faktyczną powództwa, w ramach której Fundusz wiązał dochodzone roszczenie zapłaty kwoty 84 750 000 złotych wraz z odsetkami tylko z twierdzeniem , iż jego podstawą jest nadal nie zrealizowane [ a nie przekształcone w inne , na warunkach wskazanych w umowie przelewu ] , zobowiązanie pozwanej jako cesjonariuszki z tytułu ceny za nabyte prawo , na tym można by [ nie licząc zarzutu naruszenia art. 5 kc o którym będzie molwa niżej ] , zakończyć ocenę prawno materialnych zarzutów strony powodowej .

Jednak dla porządku, wobec tego , że strony tak istotna wagę przywiązywały skutków , które dla ich wzajemnych relokacji rozliczeniowych, rodzi zawarcie umów podporzadkowania z 22 kwietnia 2011r i wsparcia z 29 kwietnia 2011r , uzasadnionym jest także odniesienie się przez Sąd II instancji , chociaż tylko w formie uwag czynionych na marginesie głównego nurtu rozważań, do tego zagadnienia .

Nie było przedmiotem kontrowersji pomiędzy stronami , twierdzenie interwenienta ubocznego , lidera konsorcjum banków udzielających pozwanej kredytów na sfinansowanie kontynuacji inwestycji M., że oceniając zdolność kredytową spółki D., banki brały pod rozwagę zakres zobowiązania przyszłej krydot6obiorczyni wobec Funduszu z tytułu wykupu obligacji , których pierwotny termin zapadalności został oznaczony na 31 marca 2017r. Wobec tego warunkiem udzielenia kredytu było to , aby została podpisana umowa podporzadkowania , której stroną miała być także strona powodowa. Istotą tej umowy , podobnie jak i późniejszej umowy wsparcia, było zabezpieczenie spłaty zobowiązania kredytowego.

Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika , że użyte w tej umowie pojęcie wierzytelności podporządkowanych jej strony [ w tym Fundusz ] , rozumiały jako wszystkie zobowiązania spółki kredytodawcy wobec powoda, wynikające z emisji obligacji , zawartych pomiędzy nimi umów lub tych , które będą zawarte jak i wszystkie inne zobowiązania , mogące powstać po dacie zawarcia umowy , bezpośrednie lub pośrednie , warunkowe i bezwarunkowe , wymagalne lub takie , które mogą stać się wymagalne.

Zgodnie z art. 2 umowy, płatność takiej podporządkowanej [ wierzytelnościom z tytułu zaciągniętych kredytów, na podstawie umowy z 22 kwietnia 2011r ] wierzytelności , była uzależniona od bezwarunkowego i nieodwołalnego spłacenia i zaspokojenia wierzytelności kredytowych lub też od uprzedniej zgody tzw. Agenta Kredytu , którym był interwenient uboczny.

W treści umowy Fundusz i strona pozwana zgodnie postanowiły [ potwierdzając tym samym fakt skutecznego ich wyemitowania ] , że ulegają zmianie warunki emisji obligacji w ten sposób , iż termin ich wykupu zostaje przesunięty na 1 stycznia 2022r ,a ponadto zostają one podporządkowane zabezpieczanym wierzytelnościom. /por. k. 199 v akt /

Treści tych postanowień umownych jednoznacznie wskazuje , że strony obecnie rozstrzyganego sporu , zdecydowały o tym że uprawnienie Funduszu do wykupu obligacji mogło zostać skutecznie zrealizowane , stając się wymagalnym dopiero po tym , kiedy wierzytelność kredytowa zostanie w pełni zaspokojona, co ma mieć miejsce do 31 grudnia 2021r

Rozwiązanie to jest logicznym następstwem nadania przez strony sporu i banki kredytujące umowie podporzadkowania charakteru narzędzia zabezpieczenia spłaty kredytów inwestycyjnych na bardzo wysokie sumy .

Tylko w takich warunkach, kiedy zobowiązanie z tytułu wykupu obligacji , na łączną nominalną sumę ponad 117 600 000 , złotych miało zostać wyprzedzone , w zakresie wymagalności, przez zabezpieczane w ten sposób wierzytelności kredytowe, cel zabezpieczenia mógł być realnie osiągnięty.

Wobec powyższego nie można podzielić zapatrywania Funduszu , że ewentualne naruszenie postanowień umowy podporzadkowania , nie wpływało w żaden sposób na możliwość skutecznego dochodzenia roszczenia objętego żądaniem pozwu , rodząc co najwyżej po jego stronie odpowiedzialność natury odszkodowawczej wobec kredytujących banków.

Nie jest rzeczą Sądu zajmowanie stanowiska, w mającym teoretyczny charakter, sporze na temat konsekwencji zawarcia takiej umowy , w tym czy obejmują one jedynie umowną, czasową rezygnację z domagania się realizacji podporządkowanych wierzytelności, pozostając bez wpływu na ich wymagalność , czy też związanie się taką umową decyduje o tym że wierzytelność podporządkowana umownie zostaje uznana za niewymagalną.

Zauważyć należy , że w treści umowy z 22 kwietnia 2011r obydwie strony obecnego sporu, określiły nowy termin zapadalności obu obligacji , określając je na dzień następny po dacie w której zobowiązanie kredytowe miało zostać w całości spłacone. Przy jednoczesnym wyrażeniu oceny prawnej zgodnie z którą , na skutek skutecznego przekształcenia zobowiązania z tytułu zapłaty ceny za wierzytelność na inkorporowane w wyemitowanych obligacjach , zobowiązanie do wykupu obligacji,, które pozostało jedynym , które obciąża D. wobec strony powodowej , zagadnienie to jawi się jako [ tym bardziej ] prawnie irrelewantne z punktu widzenia oceny poprawności wyroku Sądu Okręgowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zaskarżone rozstrzygniecie art. 5 kc , w następstwie uznania , że dochodzenie roszczenie stanowi po stronie Funduszu przejaw nadużycia prawa podmiotowego stwierdzić należy , że nie ma racji skarżący, gdy zarzuca niespójność stanowiska Sądu I instancji , który z jednej strony wskazuje , iż roszczenie dochodzone pozwem stronie powodowej nie służy a z drugiej , że powództwo podlega oddaleniu , jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Treść motywów zakażonego wyroku , w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje , że Sąd Okręgowy , w tego rodzaju sprzeczność nie popadł , skoro rozważania na temat nadużycia prawa podmiotowego po stronie Funduszu wiąże wyraźnie z założeniem , iż są one czynione na wypadek uznania , że żądanie strony powodowej byłoby ocenione jako usprawiedliwione.

W warunkach podzielenia stanowiska Sądu I instancji , zgodnie z którym żądanie powoda jest niezasadne [ z innych wymienionych wyżej powodów ] , prowadzenie dalszej oceny zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 5kc , ze względów teleologicznych , Sąd II instancji uznaje za zbędne, wskazując jedynie na marginesie , iż argumentacja , jaką posłużył się Sąd I instancji , odwołując się m. in. do ustaleń Sądów : Rejonowego i Okręgowego w R., potwierdzających ostry konflikt wewnętrzy pomiędzy wspólnikami spółki D. właśnie na tle różnic interesów pomiędzy małżonkami P. , a nabywcą wszystkich certyfikatów inwestycyjnych Funduszu , mogła posłużyć Sądowi Okręgowego do wyrażenia zaprezentowanej przezeń , w tym zakresie, oceny prawnej.

W konsekwencji , oceniając , iż apelacja strony powodowej , , w takim zakresie w jakim podlegała merytorycznemu rozpoznaniu , nie jest zasadna , Sąd Apelacyjny zdecydował o jej oddaleniu , na na podstawie art 385 kpc. [ pkt III sentencji wyroku ]

Zmiana orzeczenia Sądu Okręgowego jest natomiast następstwem częściowego uwzględnienia zażalenia spółki D., kwestionującego rozstrzygniecie o kosztach procesu.

Należy podzielić zarzut skarżącej , że Sąd Okręgowy , orzekając w tym zakresie, nie dostrzegł dostatecznie tego, że spór stron był opierał się na rozbudowanej podstawie faktycznej , a zagadnienia prawne , jakie należało w jego ramach, poddać ocenie , wymagały od profesjonalnych pełnomocników stron większego niż przeciętnie nakładu pracy . Powinno to było znaleźć odzwierciedlenie w sposobie określenia wysokości wynagrodzenia reprezentanta strony , która skutecznie obroniła się przed roszczeniem strony powodowej.

Fakt , że tak się nie stało , a Sąd Okręgowy , w zaskarżonej zażaleniem części wyroku wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej D. (...) ustalił na poziomie stawki minimalnej, decyduje, co do zasady , o trafności środka odwoławczego.

Zawarty w jego wniosku postulat określenia tego wynagrodzenia na poziomie sześciokrotnej stawki minimalnej jest jednak zbyt daleko idący , a wobec tego nieusprawiedliwiony merytorycznie.

Skomplikowanie faktyczne oraz różnorodność zagadnień prawnych , które wiązały się z oceną roszczenia strony powodowej , wymagając rzeczywiście większego niż przeciętny nakładu pracy reprezentanta procesowego pozwanej, uzasadnia określenie tego wynagrodzenia na poziomie dwukrotnej stawki minimalnej. Przyjęta skala zwiększenia wynagrodzenia jest usprawiedliwiona tym bardziej , gdy wziąć pod rozwagę , że nie tylko starania tego pełnomocnika przyczyniły się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych doniosłych dla rozstrzygnięcia i ułatwiły ich ocenę prawną z punktu widzenia treści dochodzonych przez Fundusz roszczeń.

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok , w sposób wskazany w punkcie I rozstrzygnięcia Sądu II instancji , na podstawie art. 386 §1 kpc w zw z art. 397 §2 kpc , w pozostałym zakresie zażalenie strony pozwanej oddalając, w oparciu o art. 385 kpc w zw z art. 397 §2 kpc. [ pkt III wyroku ]

Rozstrzygając o kosztach postępowania apelacyjnego, Sąd II instancji zastosował art. 98 §1 i 3 kpc oraz 107 zd. ostanie kpc w zw z art. 108 §1 i 391 §1 kpc i wynikającą z niej dla wzajemnego rozliczenia stron z tego tytułu , zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy.

Kwoty należne zarówno stronie pozwanej jak i interwenientowi ubocznego od przegrywającego spór Funduszu , zważywszy na wartość przedmiotu zaskarżenia oraz datę wniesienia apelacji , zostały ustalone , na podstawie §2 pkt 9 w zw z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015 [ DzU z 2015 poz. 1800 z późn. zm]

Wobec jedynie częściowego uwzględnienia zażalenia pozwanej, koszty tego postępowania , w relacji pomiędzy spółką D. a stroną powodową zostały wzajemnie zniesione , na podstawie art. 100 kpc w zw z art. 391 §1 kpc.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Jerzy Bess SSA Robert Jurga