Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Elżbieta Uznańska
Sędziowie:	SSA Teresa Rak (spr.) SSA Grzegorz Krężołek
Protokolant:	sekr.sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2014 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w K.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt I C 1807/13

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu treść:

„I. zasądza od Powiatu (...) na rzecz (...) Sp. z o.o. w K. kwotę 117.335,31 zł (sto siedemnaście tysięcy trzysta trzydzieści pięć złotych 31/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 5 kwietnia 2013 r.;

II. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu;

III. nakazuje pobrać od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 5.867 zł (pięć tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem opłaty od pozwu od której powód był zwolniony”;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 2.700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3.  nakazuje pobrać od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 5.867 zł (pięć tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem opłaty od apelacji od której powód był zwolniony.

Sygn. akt I ACa 1244/14

UZASADNIENIE

Powodowa spółka (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od Powiatu (...) kwoty 117.335,31 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 5 kwietnia 2013 roku oraz kosztów procesu.

Podała, że pozwany działając przez swoją jednostkę organizacyjną Liceum Ogólnokształcące im. J. M. w W. zlecił firmie (...) Sp. z o.o. w W. przebudowę istniejącego boiska oraz budowę boiska do piłki plażowej na terenie należącym do Liceum. Z kolei firma (...) powierzyła podwykonanie całości prac powodowi, który je następnie wykonał, a co zostało potwierdzone w dniu 24.01.2013 r. w obecności Dyrektor Liceum, inspektora nadzoru oraz przedstawiciela wykonawcy S. (...). Firma (...) sport nie zapłaciła jednak powodowi wynagrodzenia za wykonane prace. Nie wystawiła też faktury i nie otrzymała wynagrodzenia od pozwanego. Powód wzywał pozwanego do zapłaty wynagrodzenia, ale bezskutecznie. Jako podstawę swojego roszczenia powodowa spółka wskazała art. 647 ¹ § 5 k.c. ewentualnie art. 405 k.c.

Strona pozwana Powiat (...) domagała się oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu. Wskazała, że prace objęte umową z wykonawcą nie zostały zakończone ani przez wykonawcę, ani przez powoda, którego łączyła z wykonawcą umowa z dnia 8.09.2010r. Pozwany odstąpił od umowy zawartej z wykonawcą z uwagi na bardzo duże opóźnienie w wykonywaniu robót, przy czym jego zdaniem odstąpienie to nastąpiło z mocą wsteczną, co spowodowało nie tylko wygaśnięcie umowy ale powrót do stanu, jaki istniał przed jej zawarciem – skutek ex tunc. Pozbawiło to strony roszczeń przewidzianych w umowie. Zarzucił też pozwany, że skierowanie roszczenia bezpośrednio do inwestora w oparciu o art. 647 ¹ §5 k.c., nawet wobec braku wzajemnego rozliczenia robót pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza, że przedmiot robót nie został ukończony zarówno przez wykonawcę jak i podwykonawcę, lecz dopiero przez wyłonionego przez Powiat nowego wykonawcę. Ewentualne roszczenia winna więc strona powodowa kierować wyłącznie do spółki (...), bowiem to z nią łączyła go umowa, a nie z pozwanym. Nadto skutek odstąpienia od umowy ex tunc pomiędzy inwestorem a wykonawcą niweczy określony w art. 647 ¹ § 5 k.c. obowiązek gwarancyjny inwestora w stosunku do podwykonawcy.

Wyrokiem z dnia 29 maja 2014 roku Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił powództwo i obciążył powoda kosztami zastępstwa procesowego na rzecz strony pozwanej.

Rozstrzygnięcie wydał Sąd w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i okoliczności niesporne:

W dniu 31 sierpnia 2010 r. Powiat (...) działający przez jednostkę organizacyjną Liceum Ogólnokształcące im. J. M. w W. (inwestor) zawarł z firmą (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. umowę o roboty budowlane dotyczącą przebudowy istniejącego boiska oraz budowy boiska do piłki plażowej na terenie należącym do Liceum na działce nr (...). Firma (...) sp. z o.o. z kolei zleciła podwykonanie tych prac powodowej spółce. Dyrektor Liceum wiedziała, że roboty wykonywane będą przez podwykonawcę, pomimo że nie została formalnie przedstawiona jej umowa pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Prace te nie zostały zakończone ani przez wykonawcę, ani przez podwykonawcę. Ponieważ roboty były wykonywane z opóźnieniem pozwany odstąpił od umowy zawartej z firmą (...) w oparciu o § 16 ust. 2 in fine tej umowy. Firma ta nie zgłosiła żadnego roszczenia do inwestora, ani nie wystawiła faktury. Wynagrodzenie nie zostało jej wypłacone, a wysokość ewentualnych kar umownych naliczonych za niewykonanie w terminie robót byłaby zbliżona do wysokości wynagrodzenia.

Ustalił Sąd nadto, że wykonawca na podstawie umowy zawartej w dniu 8 września 2010 roku z powodem powierzył mu podwykonanie prac związanych z realizacją umowy z Powiatem (...), które obejmowały m.in.: ukształtowanie terenu, odwodnienie boiska, wykonanie podbudowy pod boisko wielofunkcyjne, wykonanie prac ziemnych przy boisku do piłki plażowej, wykonanie chodnika z kostki betonowej, wykonanie obrzeży betonowych wokół boiska wielofunkcyjnego. Szczegółowy zakres prac określał kosztorys ofertowy i dokumentacja projektowa będące załącznikami do umowy. Prace miały zostać ukończone do 15 października 2010 r, a 30 września 2010 roku upływał termin wykonania podbudowy pod nawierzchnię poliuretanową. Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy z materiałów własnych. Wynagrodzenie strony umowy (inwestor i wykonawca) ustaliły jako ryczałt w kwocie 221.293,60 zł netto plus należny podatek VAT w kwocie 48.684,59 zł, łącznie 269.978,19 zł brutto. Umowa przewidywała także kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, w tym m.in. za opóźnienie z wykonaniu przedmiotu umowy i za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający miał również prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy wykonawca opóźnia się z zakończeniem robót objętych umową tak dalece że nie jest prawdopodobne, żeby zakończył je w terminie.

Strona powodowa wykonała część prac objętych umową z dnia 31 sierpnia 2010 roku, a ich wartość została określona zgodnie przez Dyrektora Liceum i przedstawicieli wykonawcy w dniu 24 stycznia 2011 roku na kwotę 117.335,31 zł netto.

Ustalił Sąd, że dyrektor Liceum nie znała treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą robót, ani zakresu robót jakie miał wykonać podwykonawca i wynagrodzenia jakie miał otrzymać.

Ostatecznie prawce zostały wykonane w 2012 roku przez innego wykonawcę.

Strona powodowa wezwała Liceum Ogólnokształcące w W. do zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace w kwocie 117.335,31 zł.

Dokonując oceny prawnej Sąd Okręgowy stwierdził, że powództwo na uwzględnienie nie zasługuje. Powołując przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane, a zwłaszcza art. 647 ¹ kc dotyczący zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą i przesłanek solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i inwestora wobec podwykonawcy, odniósł się Sąd w szczególności do zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą, o jakiej jest mowa w art. 647 ¹ §2 k.c. Stwierdził, że zgoda ta podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny (pasywny) oraz czynny (aktywny). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Ponieważ jednak chodzi o przyjęcie odpowiedzialności przez inwestora za cudzy dług, to interes inwestora został zabezpieczony poprzez wprowadzenie obowiązku przedstawienia mu stosownej dokumentacji. Inwestor ma więc przynajmniej możliwość zapoznania się z dokumentacją i ma, bądź powinien posiadać, wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą. Z kolei wyrażenie zgody w sposób czynny może nastąpić w sposób wyraźny pisemnie lub ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 k.c.). A zatem może to nastąpić poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Jeśli zgoda jest wyrażona w sposób czynny, odpowiedzialność inwestora nie jest uzależniona od przedłożenia mu dokumentacji. Wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą inwestor może uzyskać z dowolnego źródła, również w czasie po zawarciu umowy. Zgoda dla swej skuteczności zawsze musi dotyczyć konkretnej umowy, , której istotne postanowienia decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi, albo z którymi miał możliwość zapoznania się, przy czym inwestor nie musi znać treści całej umowy.

Sąd Okręgowy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że pozwany w żaden sposób nie wyraził zgody na zawarcie umowy przez (...) sp. z o.o. z powodem jako podwykonawcą. Z zeznań świadka – Dyrektora Liceum nie wynika, by inwestorowi przekazywane były informacje na temat skonkretyzowanego zakresu robót objętych umową podwykonawczą oraz ustalonego wynagrodzenia za te roboty. Świadek wiedział jedynie, że na budowie pojawił się podwykonawca. Nie posiadał natomiast wiedzy co do zakresu prac powierzonych podwykonawcy, ani co do ustalonej ceny za wykonanie robót. Przesądza to, zdaniem Sądu, o braku możliwości przyjęcia solidarnej odpowiedzialności Powiatu (...) ze spółką (...) sp. z o.o. za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi jako podwykonawcy z tytułu wykonania robót stosownie do art. 647 ¹ §5 k.c. Podkreślił też Sąd, że umowa z dnia 31 sierpnia 2010 roku nie została wykonana z winy powodowego podwykonawcy.

Odnosząc się do odstąpienia przez pozwanego od umowy Sąd Okręgowy stwierdził, że brak tej umowy w aktach sprawy uniemożliwia ocenę treści paragrafu stanowiącego o odstąpieniu, a w szczególności czy ewentualne odstąpienie od umowy nastąpić miało ze skutkiem ex tunc, czy też ze skutkiem ex nunc. Jednakże treść notatki z dnia 24 stycznia 2011 roku wskazuje na zamiar stron odstąpienia od umowy z dnia 31.08.2010 r. ze skutkiem ex nunc skoro strony dokonały ustaleń w zakresie stwierdzenia zgodności z umową i równowartości wykonanych już prac, które to ustalenia w przypadku zamiaru odstąpienia od umowy ze skutkiem ex tunc byłoby zbędne. Ponadto zdaniem Sądu odstąpienie przez pozwanego od umowy z dnia 31.08.2010 r. w stosunku do powoda, w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia, skoro nastąpiło jedynie z powodu opóźnienia w wykonaniu prac, mogło odnieść jedynie skutek ex nunc ze względu na gwarancyjny charakter przepisów art. 647 ¹ k.c., a w szczególności §5 powołanego artykułu. Umowa pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą jest odrębną umową od tej zawartej między inwestorem, a wykonawcą, co przejawia się przede wszystkim w tym, że podlega właściwym dla siebie regułom odnoszącym się do formy, treści zobowiązania, skutków niewykonania lub nienależytego wykonania. Następstwem zgody inwestora na zawarcie umowy między wykonawcą a podwykonawcą jest powstanie po jego stronie ustawowej, solidarnej odpowiedzialności za cudzy (tj. wykonawcy) dług. Odpowiedzialność ta ma charakter gwarancyjny i powstaje z mocy przepisu szczególnego. Istotną cechą tej solidarności nie jest zobowiązanie inwestora do spełnienia świadczenia, tylko ponoszenie przez niego odpowiedzialności za spełnienie świadczenia (verba legis: za zapłatę wynagrodzenia) przez wykonawcę. Innymi słowy inwestor w istocie nie jest współdłużnikiem w wykonaniu zobowiązania. Powoduje to różnicę w sytuacji prawnej inwestora i wykonawcy, a w szczególności ich obowiązki nie muszą być identyczne.

Stwierdził dalej Sąd, że zadanie objęte umową z sierpnia 2010 roku tylko częściowo zostało zlecone powodowi jako podwykonawcy. Powód wykonał tylko część prac i zostały one wykorzystane przez kolejnego wykonawcę. Świadczy to o podzielności świadczeń objętych umową i uzasadnia możliwość częściowego rozliczenia stron z tego tytułu. Co do zasady powodowi przysługiwałoby więc roszczenie o zapłatę wynagrodzenia należnego za wykonane roboty, po potrąceniu jednakże należności z tytułu kar umownych, do której dochodzenia od podwykonawcy byłby uprawniony wykonawca. Zwrócił Sąd uwagę, że wykonawca nawet nie wystawił faktur za dotychczas wykonane prace i nie zażądał wynagrodzenia., co wg Sądu świadczy o tym , że zdawał sobie sprawę, że spowoduje to naliczenie kar umownych, których wysokość zbliżona była do wysokości wynagrodzenia. Zarzut ten jest dopuszczalny i przysługuje pozwanemu jako inwestorowi w stosunku do podwykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 375 § 1 k.c. dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom.

Wskazał też Sąd, że roszczenie nie znajduje również oparcia w innych powołanych przez powoda przepisach, a to dotyczących zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia, których nie można stosować gdy powodowi co do zasady przysługuje roszczenie oparte na przepisach o odpowiedzialności kontraktowej, a jedynie powód nie wykazał jego zasadności.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 98 §1 i 3 i art. 99 k.p.c. oraz §2 ust. 1 i 2 i § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, stosownie do wyniku procesu.

Apelację od wyroku wniósł powód. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

a/ sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyroku z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, na skutek naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

- błędne przyjęcie iż „nie doszło do wyrażenia przez pozwanego w jakikolwiek sposób zgody na zawarcie przez (...) sp. z o.o. z powodem jako podwykonawcą, a to na skutek naruszenia art. 233 § 1 kpc polegającego na dokonaniu oceny dowodów w sposób nie wszechstronny bowiem Sąd Okręgowy pominął zeznania działającej w imieniu pozwanego Dyrektor Liceum, która stwierdziła, że wiedziała i akceptowała to, że jest podwykonawca, a także że chciała by oni wystawili fakturę, a także okoliczność, że pozwana przekazała protokolarnie powodowi plac budowy i dokonała odbioru i wyceny prac realizowanych przez powoda,

- błędne ustalenie, że pozwana nie posiadała wiedzy o istotnych elementach umowy łączącej powoda z głównym wykonawcą tj. zakresie prac i wynagrodzeniu wykonawcy, a to na skutek naruszenia art. 233 kpc polegającego na dokonaniu oceny dowodów w sposób nie wszechstronny, a mianowicie pominięcie okoliczności, iż pozwana uczestniczyła w określeniu wysokości wynagrodzenia, którego zasądzenia domaga się powód, a także nie uwzględnienie okoliczności, iż w notatce ze spotkania z dnia 24 stycznia 2011 r. wskazano jako podstawę oszacowania prac powoda kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do umowy, a także dokonanie oceny dowodów w sposób niezgodny z regułami doświadczenia życiowego poprzez przyjęcie, iż zeznania działającej w imieniu pozwanego M. S. (1), że obecnie nie pamięta istotnych warunków umowy łączącej powoda z głównym wykonawcą oznacza, że nie została z nimi zapoznania w trakcie zawierania i wykonywania umowy, w sytuacji gdy przyznała, że brak wiedzy wynika z faktu że „nie jest osobą merytoryczną”, a także że nie pamięta ona obecnie także podstawowych kwestii dotyczących ogłaszanych przez kierowaną przez nią szkołę przetargów i zawieranych umów,

- błędne ustalenie, że ewentualne kary umowne naliczone za niewykonanie w terminie robót byłyby zbliżone wysokością do wysokości wynagrodzenia, a to na skutek naruszenia art. 233 kpc i 230 kpc polegającego na wyciągnięciu z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków niezgodnych z zasadami logicznego rozumowania i dokonaniu oceny dowodów w sposób niezgodny z regułami doświadczenia życiowego, a to poprzez danie wiary zeznaniom św. M. S. (1), która podała jedynie ewentualną orientacyjną wysokość kar umownych, wskazała jednak, że nie wie ile trwały prace i jakie było opóźnienie w ich wykonaniu oraz nie uwzględnienie w zeznaniach św. M. S. (1) okoliczności uzasadniających opóźnienie tj. przedłużenia terminu wykonania umowy przez pozwaną ze względu na warunki atmosferyczne, wstrzymanie robót ze względu na konieczność uzyskania zgody Wydziału Ochrony (...) na usunięcie drzew uniemożliwiających przebudowę, a także konieczność wykonania prac pierwotnie nie przewidzianych tj. przebudowy kanalizacji deszczowej i sanitarnej.

b/ naruszenie prawa materialnego przez:

- błędną wykładnię art. 647 ¹ § 2 i § 5 kc poprzez uznanie, iż warunkiem ponoszenia przez pozwanego jako inwestora odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia wiedzy odnoście należnego powodowi jako podwykonawcy, niezbędne było posiadanie przez inwestora wiedzy odnośnie zakresu prac zleconych powodowi i ustalonej z nim za wykonanie robót ceny, pomimo iż działająca w imieniu pozwanego M. S. (1) wyraziła czynną zgodę wprost na zawarcie przez wykonawcę umowy z powodem, a w trakcie prowadzenia robót miała możliwość zapoznania się z istotnymi postanowieniami umowy łączącej wykonawcę z podwykonawcą oraz pozostawała w stałym kontakcie z reprezentującym powoda M. S. (2), jednakże nie wykazywała żadnego zainteresowania ani uzyskaniem takiej wiedzy, ani przebiegiem prowadzonych prac,

- niezastosowanie art. 63 kc w zw. z art. 647 ¹ kc Sąd Okręgowy dokonując oceny czy pozwana wyraziła zgodę na zawarcie przez wykonawcę umowy z powodem powinien uwzględnić także oświadczenia woli pozwanego składane już po zawarciu umowy między powodem, a wykonawcą, w szczególności podjęcie przez nią wobec działającego w imieniu powoda M. S. (2) ustnego zobowiązania do zapłaty za wykonane prace,

- niezastosowanie art. 60 kc w zw. z art. 647 ¹ kc – Sąd Okręgowy dokonując oceny czy pozwana wyraziła zgodę na zawarcie przez wykonawcę umowy z powodem badać winien nie tylko fakt czy doszło do formalnego pisemnego wyrażenia zgody, ale także całokształt zachowań działającej w imieniu pozwanego M. S. (1), w szczególności protokolarne przekazanie powodowi placu budowy oraz dokonanie przez nią odbioru i wyceny wykonanych robót,

- błędną wykładnię art. 410 kc w zw. z art. 647 ¹ kc polegającą na przyjęciu, iż normy prawa materialnego dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia nie znajdują zastosowania w sytuacji gdy powodowi co do zasady przysługuje roszczenie oparte na przepisach o odpowiedzialności kontraktowej w sytuacji gdy ustalona wykładnia powyższych przepisów stanowi, iż choć nieważność umowy z podwykonawcą ze względu na brak zgody inwestora uniemożliwia zasądzenie należności jako wynagrodzenia za wykonane prace, to skoro inwestor wzbogaca się o wartość takich prac, równowartość robót należy uwzględniać na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Wniósł powód o zmianę wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 117.335,31 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 5 kwietnia 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za pierwszą instancję oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja powoda jest uzasadniona i musi odnieść skutek w postaci zmiany wyroku i uwzględnienia żądania powoda.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących sprzeczności ustaleń faktycznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym i naruszenia art. 233 § 1 kpc. Zdaniem strony powodowej Sąd Okręgowy błędnie ustalił, że strona pozwana działająca przez dyrektora Liceum Ogólnokształcącego nie wyraziła w żaden sposób zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą oraz, że nie posiadała żadnej wiedzy na temat tej umowy.

W tym zakresie Sąd Apelacyjny zgłoszone zarzuty uznaje za uzasadnione. Wszechstronna bowiem analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że strona pozwana wyraziła zgodę powierzenie wykonywania prac przez firmę (...) sp. z o.o. podwykonawcy czyli powodowi, a skoro tak to wyraziła również zgodę na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą. Co więcej zgoda ta wyrażona została w sposób czynny poprzez czynności faktyczne, wskazujące na taką akceptację.

Strony co prawda nie przedłożyły umowy łączącej inwestora z wykonawcą, jednakże poza sporem jest, że wykonawca miał prawo powierzenia wykonania prac podwykonawcy.

Strona pozwana od samego początku wiedziała, że roboty będą wykonywane przez podwykonawcę. Świadczy o tym nie tylko tolerowanie obecności na budowie pracowników powoda, ale przede wszystkim protokolarne przekazanie placu budowy powodowi. Co więcej Dyrektor Liceum wyraźnie stwierdziła, że wiedziała, że prace wykonuje podwykonawca, a także że taka możliwość wynikała już z dokumentacji przetargowej. Akceptacja obecności tego, a nie innego podmiotu na budowie i wykonywanie przez niego prac nie może być potraktowana inaczej jak wyrażenie zgody na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą.

Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy przepis art. 647 ¹ § 2 kc w przypadku gdy zgoda wyrażona została w sposób czynny nie wymaga, by inwestorowi przedłożona została dokumentacja. Wiedzę o umowie może on pozyskać z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później. Pomijając okoliczność, że Dyrektor Liceum nie przejawiała zainteresowania ani umową, ani rodzajem wykonywanych prac, co sama przyznała powtarzając, że „nie jest osobą merytoryczną”, to stwierdzić należy, że o ile przed zawarciem umowy i w trakcie jej realizacji rzeczywiście mogła na ten temat nie posiadać wiedzy, to w dniu 24 stycznia 2011 roku taką wiedzę przynajmniej w zakresie niezbędnym , a więc co do zakresu prac wykonanych przez podwykonawcę i jego wynagrodzenia posiadła. W dniu tym bowiem na budowie odbyło się spotkanie, w którym uczestniczyli: Dyrektor Liceum M. S. (1), wykonawca M. S. (3) i T. S. oraz inspektor nadzoru T. Ć., przy czym nie budzi wątpliwości, że M. S. (3) to osoba reprezentująca stronę powodową. Z notatki tej wynika, że ustalono zakres wykonanych prac w odniesieniu do przedmiarów i kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik do umowy i określono wartość prac na kwotę 117.335,31 zł netto. Strona pozwana miała więc wówczas możliwość zapoznania się z istotnymi dla jej odpowiedzialności warunkami umowy, a więc zakresem prac i ceną.

Ostatecznie należy więc ustalić, że strona pozwana wiedziała o powierzeniu wykonania robót podwykonawcy, wyrażała na to zgodę, a ostatecznie znała także zakres powierzonych robót i warunki cenowe.

Pozostałe ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd pierwszej instancji są prawidłowe i jako takie Sąd Apelacyjny je podziela i przyjmuje za własne.

W konsekwencji powyższego za uzasadniony należy uznać, że zaistniały podstawy do zastosowania art. 647 ¹ § 5 kc i przyjęcia, że strona pozwana co do zasady ponosi wraz z wykonawcą S. (...) sp. z o.o solidarną odpowiedzialność względem powodowego podwykonawcy.

Istotne znaczenie ma zatem rozważenie kwestii skutków odstąpienia strony pozwanej od umowy z wykonawcą, a szczególności, czy odstąpienie odnosiło się tylko do niewykonanej części umowy (ex nunc), czy też do jej całości ze skutkiem ex tunc.

W istocie brak tekstu umowy łączącej stronę pozwaną z wykonawcą nie daje możliwości oceny postanowienia umownego odnoszącego się do odstąpienia od umowy. Jednakże to strona pozwana twierdzi, że odstąpienie nastąpiło ze skutkiem ex tunc, a skoro tak to przedłożenie tekstu umowy mogło tę wątpliwość przesądzić, czego jednak strona pozwana nie uczyniła. Z drugiej strony, jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, treść wymienionej wyżej notatki z dnia 24 stycznia 2011 roku wyraźnie wskazuje na zamiar odstąpienia ze skutkiem ex nunc. Strony bowiem dokonały ustaleń co do zakresu wykonanych prac, ich zgodności z umową, a także wartości w nawiązaniu do kosztorysu ofertowego. Gdyby odstąpienie miało zniweczyć całą umowę, takie ustalenia rzeczywiście byłyby zbędne, bowiem ewentualne roszczenia miałyby inną niż umowa podstawę. Podziela też Sąd Apelacyjny pogląd, że przepis art. 647 ¹ kc, a zwłaszcza jego § 5 ma charakter gwarancyjny w stosunku do podwykonawcy, co także przemawia za przyjęciem, że w stosunku do niego odstąpienie od umowy ma skutek ex nunc.

W konsekwencji należy przyjąć, że odstąpienie od umowy nastąpiło tylko co do części niewykonanej, zatem do prac wykonanych należy stosować umowę, to zaś oznacza, powód ma prawo wystąpić o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace nie tylko do wykonawcy S. sport sp. z o.o jako strony, z którą łączyła go umowa o roboty budowlane, ale także do inwestora, który na podstawie art. 647 ¹ § 5 kc ponosi z wykonawcą solidarną odpowiedzialność. Wartość prac wykonanych przez podwykonawcę obliczona na podstawie kosztorysu stanowiącego załącznik do umowy została ustalona przez obie strony na spotkaniu w dniu 24 stycznia 2011 roku i w niniejszym procesie nie była przedmiotem sporu. Co więcej z zeznać św. M. S. (1) wynika, że zwracała się do wykonawcy o wystawienie faktury na wykonaną część prac uzgodnioną na podstawie protokołu.

Okoliczność, że prace nie zostały zakończone ani przez wykonawcę, ani przez podwykonawcę pozostaje bez znaczenia. Powód bowiem domaga się wynagrodzenia tylko za prawce wykonane, w pozostałej zaś części (niewykonanej) pozwany natomiast od umowy odstąpił. Nieistotna jest też okoliczność, że wykonawca zaniechał wystawienia faktury za wykonane prace i nie domagał się zapłaty wynagrodzenia.

Należy jeszcze odnieść się do podnoszonej w uzasadnieniu Sadu pierwszej instancji kwestii kar umownych i stwierdzenia wskazanego jako okoliczność niesporna, że ewentualne kary umowne naliczone za niewykonanie w terminie robót były by zbliżone wysokością do wysokości wynagrodzenia. Otóż po pierwsze okoliczność ta nie była niesporna, po drugie zaś ustalenie że wysokość kar umownych byłaby zbliżona do wysokości wynagrodzenia było nieuprawnione. W aktach sprawy brak jest bowiem umowy zawartej pomiędzy wykonawcą, a pozwanym, a zatem nie posiadał Sąd Okręgowy wiedzy na temat postanowień tej umowy, co powoduje że takie ustalenie musi być uznane za dowolne. Stwierdzenie na temat równoważenia się kar umownych z wynagrodzeniem padło tylko z ust świadka M. S. (1), która równocześnie w wielu miejscach zasłaniała się niepamięcią oraz brakiem wiedzy merytorycznej na temat postanowień umowy, której strona pozwana była stroną. Co więcej nie była w stanie określić ani zakresu wykonanych prac, ani zakresu opóźnienia i jego przyczyn. Nie określała też zasad naliczania kar umownych. Na gruncie takich tylko twierdzeń Sąd pierwszej instancji stwierdził, że powodowi co do zasady przysługiwałoby wynagrodzenie za wykonane prace, po potrąceniu należności z tytułu kar umownych, do których dochodzenia od podwykonawcy uprawniony byłby wykonawca. Niewystawienie zaś faktury przez wykonawcę z tym się właśnie wiązało, bowiem zdawał sobie sprawę, że wystawienie faktury będzie się wiązało z naliczeniem kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia. Stwierdził dalej Sąd, ze zarzut ten (potrącenia) jest dopuszczalny i przysługuje pozwanemu jako inwestorowi w stosunku do podwykonawcy na podstawie art. 375 §1 kc. jako zarzut wspólny wszystkim dłużnikom solidarnym. To zdaniem Sądu powoduje, że trudno uznać, by powód mógł skutecznie domagać się wynagrodzenia za wykonane prace.

Takie rozumowanie Sądu pierwszej instancji, jest zdaniem Sądu Apelacyjnego nie do zaakceptowania. W istocie bowiem Sąd Okręgowy stwierdził, że jakkolwiek powód miałby roszczenie o zapłatę za wykonane prace, to jednakże kary umowne, które mógłby potrącić pozwany powodują, że jego roszczenie nie może być uwzględnione, z tym że, co najistotniejsze, strona pozwana ani w toku niniejszego procesu, ani wcześniej żadnego oświadczenia o potrąceniu swojej należności z tytułu kar umownych z wierzytelnością powoda nie złożyła, a w każdym razie okoliczności takiej nie powołała. O podobnej wartości kar i wynagrodzenia mówiła tylko św. M. S. (1), ale również ona nie twierdziła, że potrącenie zostało dokonane. Nie był więc Sąd nawet uprawniony do badania czy stronie pozwanej przysługiwałyby jakieś kary umowne, a tym bardziej do wysnuwania wniosków o możliwości ich potrącenia i uznania roszczenia za nieusprawiedliwione również z tego powodu.

Ostatecznie należy więc przyjąć, że roszczenie powoda tak co do zasady jak i co do wysokości jest usprawiedliwione na podstawie art. 647 ¹ § 5 kc.

Odsetki od należnej powodowi kwoty wynagrodzenia Sąd Apelacyjny zasądził zgodnie z żądaniem pozwu od daty wezwania strony pozwanej do zapłaty (art. 481 § 1 kc).

Konsekwencją uwzględnienia powództwa była także zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu i obciążenie nimi strony pozwanej na podstawie art. 98 kpc, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

Przyjęcie, że pozwany ponosi względem powoda odpowiedzialność na wskazanej podstawie czyni zbędnymi rozważania na temat pozostałych zarzutów, a w szczególności braku zastosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu .

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 §1 k.p.c uwzględnił apelację w całości i zmienił zaskarżony wyrok.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 98 kpc.