Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 kwietnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Andrzej Szewczyk
Sędziowie:	SSA Barbara Górzanowska (spr.) SSA Grzegorz Krężołek
Protokolant:	st.sekr.sądowy Katarzyna Wilczura

po rozpoznaniu w dniu 22 kwietnia 2015 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa E. Z.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...), (...) Spółka Jawna w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 17 czerwca 2014 r. sygn. akt IX GC 358/12

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 5 400zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 22 kwietnia 2015 r.

Powódka E. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa (...), domagała się zasądzenia od pozwanego Przedsiębiorstwa (...), (...) spółka jawna kwoty 282.959,60 zł, z czego 203.280,83 zł stanowiło wynagrodzenie za wykonanie robót na inwestycji budowlanej, w tym robót dodatkowych, a resztę odsetki od daty odbiorów częściowych do daty wytoczenia powództwa, wraz z odsetkami od dnia wniesienia pozwu i kosztami procesu.

Nakazem zapłaty wydanym w elektronicznym postępowaniu upominawczym Sąd Rejonowy Lublin Zachód w Lublinie uwzględnił powództwo. W zgłoszonym sprzeciwie od tego nakazu strona pozwana wnosiła o oddalenie powództwa przecząc, by powódka wykonywała roboty dodatkowe oraz zarzucając, że roboty posiadały wady, które nie zostały usunięte przez powódkę lecz przez pozwanego, co wiązało się z wydatkami.

Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2014 r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział IX Gospodarczy zasądził od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 203.280,83 zł z ustawowymi odsetkami od 6 listopada 2008 r. do 10 sierpnia 2011 r. oraz ustawowe odsetki od odsetek od 11 sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałej części; zasądził od strony pozwanej na rzecz powódki koszty procesu w kwocie 10.754 zł.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy podał, że pozwana Spółka jako zamawiający, pełniący funkcję generalnego wykonawcy inwestycji pod nazwą (...) przy ul. (...) w K., oraz powódka, zawarły w dniu 5 listopada 2007 r. pisemną umowę, na podstawie której powódka zobowiązała się za zapłatą wynagrodzenia do wykonania zindywidualizowanych na podstawie dokumentacji projektowej prac brukarsko–ziemnych, placów zabaw, regulacji studzienek i ułożenia izolacji. W ocenie Sądu świadczenie powódki polegało zatem nie na wykonywaniu robót, lecz na osiągnięciu rezultatu, co determinuje nawiązany stosunek prawny jako dzieło (art. 627 k.c.). Zważywszy, że powódka miała spełnić świadczenia dla generalnego wykonawcy, wiele zawartych w dokumencie umowy zapisów dotyczyło spraw regulowanych prawem budowlanym i ustawą o rachunkowości, czyli przepisami o charakterze publicznoprawnym. Dotyczyło to w szczególności niektórych uzgodnień zamieszczonych w § 3 i 4, dotyczących odbiorów częściowych i rozliczeń faktur. Sąd Okręgowy wyraził pogląd, że odbiory częściowe w znaczeniu prawa budowlanego nie przystają do cywilnoprawnego pojęcia odebrania, które w świetle art. 643 k.c. polega na objęciu przez zamawiającego w posiadanie zakończonego już dzieła, lub takiej jego części jaka zgodnie z wolą stron może być przekazana w posiadanie. Odbiory częściowe na budowie nie stanowią ani czynności stron umowy o roboty budowlane, ani nie polegają na wydaniu poszczególnych odcinków robót w posiadanie zamawiającego, lecz są obligatoryjną formą nadzoru administracyjnego nad inwestycją sprawowanego przez uprawnionych funkcjonariuszy. Podobnie rozliczenia fakturami, jako forma kontroli finansowej budowy, nie przystaje do pojęcia wierzytelności, wskutek czego przewidziany w § 3 obowiązek zapłaty faktur częściowych mógł stanowić co najwyżej zapewnienie uiszczania zaliczek, które nie stanowią jednak zobowiązania w rozumieniu art. 353 k.c. Sąd pierwszej instancji wskazał, że wynagrodzenie za dzieło staje się wymagalne, o ile strony inaczej nie postanowią, z datą oddania dzieła (art. 627 i 642 k.c.). W niniejszej sprawie strony inaczej postanowiły tylko w odniesieniu do 2,5% należności, nazwanej kaucją gwarancyjną, jaka miała być zapłacona nie wcześniej niż trzy lata po odbiorze (§ 7). Przyjmując takie stanowisko, żądanie pozwu z tytułu odsetek za okresy opóźnienia sprzed daty końcowego odbioru, który według zgodnych twierdzeń stron miał miejsce w dniu 5 listopada 2008 r., Sąd Okręgowy oddalił.

Sąd Okręgowy podał nadto, że w skład dokumentacji projektowej inwestycji wchodzą także kosztorysy, na podstawie których strony uzgodniły wynagrodzenie na kwotę 265.800 zł plus 22%, czyli 324.276 zł, nazywając je ryczałtem (§ 2), jednakże w rzeczywistości, w świetle art. 629 i 630 k.c., stanowiło ono wynagrodzenie kosztorysowe, które w przypadku nieobjęcia kalkulacją wszystkich prac mogło zostać podwyższone. Takiej treści uzgodnienie strony zamieściły w § 1, z odwołaniem do załącznika nr 4 do umowy, zawierającego stawki dla potrzeb wyceny dodatkowej należności. Wysokość wynagrodzenia była sporna: zamawiający uznawał je w kwocie 324.276 zł, a powódka uważała za należne 338.000 zł. Wykonawca twierdził również, że świadczenie zrealizował bez wad. Wobec niewypowiedzenia się przez pozwaną spółkę jawną odnośnie podanego na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. twierdzenia powódki o uzyskanej zapłacie w łącznej kwocie 132.916 zł, okoliczność tę Sąd uznał za przyznaną.

Sąd Okręgowy, uznając za istotne okoliczności jakość dzieła i wysokość należnej zapłaty, przeprowadził dowód z opinii biegłego na podstawie dokumentacji budowy, w tym rysunków, projektów, notatek, dokumentacji finansowej, zeznań świadków: P.P., P. R., M. S., P. Z., T. Z., P. R., M. F., J. L. i w oparciu o wyniki wizji. Zgodnie z wnioskami opinii wysokość wynagrodzenia w przypadku wykonania przez powódkę wszystkich objętych umową prac wyniosłaby, wraz z robotami dodatkowymi, 376.899,26 zł. Zdaniem Sądu, wobec nieukończenia prac porządkowych, kwotę tę należy pomniejszyć o 5%. Tak wyliczona należność wynosi 358.055 zł. Uwzględniając uzyskane zaliczki powódce przysługuje wierzytelność o zapłatę w wysokości 225.139 zł, z czego 5.628 zł (2,5%) stało się wymagalne dopiero w toku niniejszego procesu, a reszta po odbiorze końcowym z dniem 6 listopada 2008 r. Ponieważ powódka tytułem wynagrodzenia dochodzi zapłaty 203.280,83 zł Sąd pierwszej instancji zasądził tę kwotę na podstawie art. 627 k.c., z odsetkami ustawowymi za okres od 6 listopada 2008 r. do 10 sierpnia 2011 r. (art. 481 § 1 i 2 k.c.). Ponadto na podstawie art. 482 § 1 k.c. zasądzono odsetki od odsetek od daty wytoczenia o nie powództwa. Kosztami postępowania obciążono stronę pozwaną na podstawie art. 100 k.p.c.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniósł pozwany Przedsiębiorstwo (...) spółka jawna z siedzibą w K. zaskarżając go w części - tj. w zakresie pkt. I oraz III. Wyrokowi pozwany zarzucił:

1. nieważność postępowania art. 379 pkt. 5 k.p.c. w zw. z art. art. 505 ³⁷ § 1 k.p.c. (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 26, poz. 156) w zw. z art. 187 § 1 k.p.c. i art. 126 § 1 i § 3 k.p.c. (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 26, poz. 156), przez pozbawienie strony pozwanej możliwości obrony jej praw wskutek braku doręczenia jej pisma procesowego zgodnie z wymogami dla postępowania w sprawie gospodarczej - tj. podpisanego pozwu wraz z załącznikami, a to wobec okoliczności, że Sąd Okręgowy rozpoznając sprawę zgodnie z regułami postępowania rozpoznawczego prowadzonego w sądzie właściwości ogólnej, któremu przekazano sprawę po zakończeniu elektronicznego postępowania upominawczego z powodu skutecznego wniesienia sprzeciwu, powinien dalsze postępowanie toczyć według przepisów o postępowaniu odrębnym, właściwym dla dochodzonego roszczenia oraz stron procesu. Tymczasem w takiej sytuacji bowiem zachodzi konieczność dostosowania pozwu do wymogów formalnych postępowania w sprawie gospodarczej prowadzonej według przepisów o postępowaniu upominawczym, zaś przedmiotowe postępowanie toczyło się nadal pomimo braku doręczenia pozwanej spółce pozwu odpowiadającego warunkom przedmiotowego postępowania.

2. naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 505 ³⁷ § 1 k.p.c. (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 26, poz. 156) w zw. z art. 187 § 1 k.p.c. i art. 126 § 1 i § 3 k.p.c. (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 26, poz. 156), poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania Powoda do usunięcia braków formalnych pozwu oraz uzupełnienia braków pozwu wniesionego w elektronicznym postępowaniu upominawczym;

3. błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a polegający na błędnym przyjęciu, iż prace powoda polegające na wykonaniu dzieła zostały skutecznie odebrane, pomimo iż w rzeczywistości nigdy nie doszło do odbioru prac, gdyż roboty zrealizowane przez powoda musiały zostać poprawione przez podmiot trzeci, co w konsekwencji czyni, iż wynagrodzenie za dzieło nie przysługuje powodowi, bowiem w oparciu o art. 642 k.c. przyjmującemu zamówienie należy się wynagrodzenie w chwili oddania dzieła.

4. sprzeczność istotnych ustaleń Sądu I instancji z treścią zebranego w sprawie materiału wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie oceny dowodów w sposób niewszechstronny, bowiem z pominięciem dowodu z zeznań świadka T. Z. (2), P. R. (3) i J. L. (2), którzy złożyli zeznania na istotną okoliczność, jaką jest wadliwość oraz brak odbioru robót zrealizowanych przez powoda, wystąpienie licznych wad w zleconym zadaniu oraz opóźnienie w wykonaniu dzieła. Uwzględnienie tych dowodów mogłoby doprowadzić do zupełnie innej - odmiennej w stosunku do przyjętej przez Sąd Okręgowy - oceny pozostałego materiału dowodowego, a zwłaszcza opinii prywatnej biegłego J. L. (2), która jednoznacznie stwierdza, że prace wykonane przez powoda zostały nieprofesjonalnie i nie nadawały się do odbioru;

b) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania przyczyn, dla których pominął zeznania świadków T. Z. (2), P. R. (3) i J. L. (2) na okoliczność wadliwości wykonania prac przez powoda, wad i usterek występujących w wykonanych pracach, zgodności z projektem, zakresu prac naprawczych prawidłowości ustaleń zawartych w protokole odbioru robót z dnia 10 kwietnia 2008 roku oraz opinii biegłego J. L. (2) oraz czy powód faktycznie otrzymał zlecenie i wykonał prace dodatkowe - podczas gdy z treści zeznań w/w świadków jednoznacznie wynika, iż z uwagi na istotne wady w wykonanym zleceniu uniemożliwiające odbiór robót.

Apelujący podniósł ponadto nowy zarzut, że roszczenie powoda o zapłatę uległo przedawnieniu (zarzut przedawnienia), a to z uwagi na poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenie polegające na stwierdzeniu, iż świadczenie powoda polegało nie na wykonywaniu robót, lecz na osiągnięciu rezultatu, co determinuje nawiązany stosunek prawny jako dzieło (art. 627 k.c.). Tym samym, wierzytelność dochodzona przez powoda w oparciu o art. 646 k.c. uległa przedawnieniu.

Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wnosił o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, Wydział IX Gospodarczy z dnia 17 czerwca 2014 roku (sygn. akt IX GC 358/12) ze zniesieniem postępowania (zarzut nieważności postępowania) i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Krakowie wraz z zasądzeniem od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieważności postępowania wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt I oraz III i orzeczenie co do istoty sprawy tj. oddalenie powództwa - i tym samym zasądzenie od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie pkt I oraz III i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Krakowie wraz z zasądzeniem od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy Sąd Apelacyjny poczynił uzupełniająco własne ustalenia faktyczne:

Umową z dnia 5 listopada 2007 r. pozwany jako generalny wykonawca powierzył pozwanej wykonanie zgodnie z przedstawionym projektem prac brukarsko-ziemnych, placów zabaw, regulacji studzienek oraz ułożenie izolacji termicznej na płycie garażu z materiału dostarczonego przez zamawiającego, na budowie (...) przy ulicy (...) w K., zgodnie z zakresem prac opisanym w projektach stanowiących załączniki nr (...)oraz nr (...) do umowy i będących jej integralną częścią. Strony przewidziały możliwość robót dodatkowych w oparciu o pisemną ofertę wykonawcy i jej zatwierdzenie przez zamawiającego oraz podpisany aneks do umowy. Wartość robót dodatkowych miała być ustalana w oparciu o załącznik nr (...) z cenami jednostkowymi. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie w kwocie 265.800 zł plus należny podatek VAT, które obejmowało wszelkie niezbędne środki konieczne do realizacji umowy, w tym rozłożenie geowłókniny na powierzchni płyty stropowej garażowej oraz pod ciągami pieszo-jezdnych dróg wewnętrznych (§ 2 umowy). W § 3 strony ustaliły fakturowanie wynagrodzenia za wykonanie robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr (...) do umowy, oraz jego zapłatę w terminie 21 dni od daty poprawnie wystawionej faktury. Wykonane przez powódkę prace miały być przedmiotem odbiorów częściowych wg harmonogramu rzeczowo-finansowego (§ 4 ), w terminie 3 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru. Odbiór końcowy miał się odbyć w ciągu 7 dni od daty zgłoszenia. Stwierdzone w trakcie odbioru wady miały być usunięte w terminie nie dłuższym niż 14 dni, a podstawą wystawienia faktury miał być bezusterkowy protokół odbioru oraz protokół finansowy podpisany przez wszystkie uprawnione osoby ze strony zamawiającego (§ 7 umowy). Zamawiający mógł zatrzymać 5% kwoty należnego wynagrodzenia netto z wystawianych przez wykonawcę faktur, z której połowa podlegała zwrotowi po odbiorze końcowym budynku a pozostała część – po upływie okresu rękojmi tj. 3 lata od daty odbioru końcowego budynku. Według treści § 11.3 umowy, wykonawca miał 14 dni od daty protokolarnego stwierdzenia wad na ich usunięcie, a po upływie tego okresu zamawiający mógł usunąć wady we własnym zakresie, zaś wynikłymi z tego kosztami obciążyć wykonawcę. (umowa - karta 14-16).

W trakcie wykonywania robót ich zakres został rozszerzony, co znalazło odzwierciedlenie w piśmie pozwanego do powódki z dnia 5 marca 2008 r. (karta 112) i projekcie aneksu do umowy, zawarty w dniu 19 marca 2008 r., który w imieniu zamawiającego podpisał W. S.. Według tego aneksu ułożenie geowłókniny polipropylenowej, ułożenie żwiru drobnoziarnistego i geowłókniny filtrującej zwiększono o 607 m2, co miało zwiększyć wynagrodzenie do o kwotę 10.136,90 zł netto (karta 89).

Pismem z dnia 31 marca 2008 r. (karta 119) powódka zgłosiła objęte umową roboty do odbioru końcowego. W dniu 10 kwietnia 2008 r. przystąpiono do odbioru końcowego robót, w takcie którego wykonawca zgłosił zastrzeżenia do wykonanych robót zlecając m.in. wymianę wszystkich uszkodzonych, ubitych narożników, obrzeży i kostki; wyrównanie nierówności powierzchni w rejonie ciągów pieszych na płycie stropowej garażu i miejscach postojowych; zapiaskowanie ciągów chodnikowych i drogowych. Wykonawca podtrzymał oświadczenie, iż wykonał pełny zakres robót a wskazane wady są wadami nieistotnymi, które zobowiązał się usunąć w ciągu 5 dni. (karta 25-26). Czynności odbiorowe zostały w tym dniu przerwane i nie zostały podjęte, pomimo monitów ze strony wykonawcy, m.in. w pismach z dnia 10 kwietnia 2008 r. (karta 123), z dnia 20 maja 2008 r. (karta 126).

W dniu 5 listopada 2008 r. pomiędzy inwestorem a pozwanym generalnym wykonawcą, bez udziału powodowego podwykonawcy, został sporządzony protokół końcowy odbioru robót z wynikiem pozytywnym (karta 17-18).

Mając na uwadze ustalenia Sądu Okręgowego oraz powyższe ustalenia uzupełniające, Sąd Apelacyjny uznał apelację za nieuzasadnioną.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nieważności postępowania na skutek pozbawienia strony pozwanej możliwości obrony jej praw z powodu braku doręczenia jej pisma procesowego zgodnie z wymogami dla postępowania w sprawie gospodarczej - tj. podpisanego pozwu wraz z załącznikami, należy uznać go za chybiony. Nie ulega bowiem wątpliwości, że pozwanemu odpis pozwu został doręczony wraz z nakazem zapłaty wydanym elektronicznym postępowaniu upominawczym, a dla zachowania praw pozwanego do obrony nie jest wymagane aby odpis pozwu był podpisany przez stronę lub jej pełnomocnika. Uzupełnienie braków formalnych w trybie art. 505 ³⁷ § 1 k.p.c. dokonywane jest w celu kontynuacji postępowania, na zasadach ogólnych przed sądem właściwości ogólnej pozwanego, podczas gdy sam pozew wywołał już skutki prawne.

W żadnym wypadku nie było przeszkód, by pozwany podjął obronę i wdał się w spór co do istoty sprawy, co też uczynił. Pozwany nigdy nie sygnalizował, choćby poprzez złożenie sprzeciwu w trybie art. 162 k.p.c., że pozwu nie otrzymał i nie znał niektórych twierdzeń i zarzutów powoda. Pełnomocnik pozwanego uczestniczył we wszystkich rozprawach, zgłaszał wnioski dowodowe i odnosił się do wszystkich twierdzeń powódki. Tym samym o pozbawieniu go możliwości obrony nie może być mowy.

Niemniej jednak trafnie pozwany podnosi naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 505 ³⁷ k.p.c., jakkolwiek wbrew twierdzeniom pozwanego, uchybienie to nie miało wpływu na wynika sprawy. Zgodnie z wymienionym przepisem, po przekazaniu sprawy m.in. na skutek skutecznego wniesienia sprzeciwu, przewodniczący wzywa powoda do wykazania umocowania zgodnie z art. 68 zdanie pierwsze k.p.c. oraz dołączenia pełnomocnictwa zgodnie z art. 89 § 1 zdanie pierwsze k.p.c., w terminie dwutygodniowym od daty doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Dalsze postępowanie toczy się bowiem według przepisów o procesie, chyba że sprawa podlega rozpoznaniu według przepisów o postępowaniu odrębnym, właściwym dla dochodzonego roszczenia lub stron procesu, co może rodzić w pierwszej kolejności konieczność dostosowania pozwu lub sprzeciwu do wymogów formalnych i wymogów (ciężarów procesowych stron) obowiązujących w konkretnym postępowaniu, np. poprzez przytoczenia przez powoda wszystkich twierdzeń oraz ich dowodów pod rygorem utraty prawa do powoływania ich w toku postępowania. Przedmiotowe wezwanie do „uzupełnienia pozwu”, a także „uzupełnienia sprzeciwu” związane jest więc z innymi wymogami (ciężarami procesowymi) niż wymogi formalne pism procesowych. Jakkolwiek zatem Sąd pierwszej instancji nie zastosował art. 505 ³⁷ k.p.c. i nie wezwał pełnomocnika powódki do przedstawienia pełnomocnictwa, które w elektronicznym postępowaniu upominawczym nie jest wymagane, należało wziąć pod uwagę, że na każdej rozprawie powódka była obecna osobiście, zabierała głos i składała wnioski. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że nie była reprezentowana a jej pełnomocnik należycie umocowany. Dodatkowo należy wskazać, że na pierwszej rozprawie w dniu 10 października 2012 r. ( karta 81), na której obecni byli powódka i jej pełnomocnik oraz pełnomocnik strony pozwanej, Sąd pierwszej instancji, w trybie art. 212 zd. pierwsze k.c. dokonał ustalenia zakresu spornych miedzy stronami i istotnych okoliczności oraz uzupełnienia twierdzeń faktycznych.

Uzasadniony jest natomiast zarzut naruszenia art. 233 k.p.c., ale tylko z uwagi na niewykorzystanie całego zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego, nieprzeprowadzeniu prawidłowej oceny tego materiału i wyciągnięcie częściowo wadliwych wniosków. Z tych względów Sąd Apelacyjny dokonał własnych ustaleń w powyżej przedstawionym zakresie, na podstawie których doszedł do odmiennego niż Sąd pierwszej instancji przekonania o charakterze łączącej strony umowy, co jest związane z nieprawidłowym zastosowaniem prawa materialnego, co Sąd odwoławczy bierze pod uwagę z urzędu.

Nie ma racji Sąd Okręgowy, że przedmiotowa umowa między stronami ma charakter umowy o dzieło, a to z tego powodu, że świadczenie powódki polegało nie na wykonywaniu robót, lecz na osiągnięciu rezultatu. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że umowa o roboty budowlane także jest umową rezultatu, pochodną od umowy o dzieło. Stosownie do art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, zaś inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Właściwymi przepisami, o których mowa są przepisy prawa budowlanego, zatem zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego. (np. wyroki SN z 25 marca 1998 r., II CKN 653/97, OSNC 1998, Nr 12, poz. 207; z dnia 7 grudnia 2005 r., V CK 423/05, Lex nr 269751, z dnia 18 maja 2007 r., I CSK 51/07 nie publ.).

Obowiązkiem wykonawcy jako strony umowy o roboty budowlane jest wykonanie obiektu zgodnie z dokumentacja projektową, z zasadami wiedzy technicznej, z obowiązującymi normami i przepisami techniczno - budowlanymi, a następnie oddanie gotowego obiektu do użytku - w zależności od umowy - w całości lub części, w określonym w umowie terminie. Korelatem tego obowiązku jest obowiązek zamawiającego odebrania gotowego obiektu lub robót i zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Takie same obowiązki ciążą na stronach umowy o wykonanie remontu budynków i budowli, a mająca je za przedmiot umowa, jeżeli spełnia wyżej wymienione kryteria, jest umową o roboty budowlane (wyrok SN z 25 marca 1998 r., II CKN 653/97, OSNC, Nr 12, poz. 207).

Ustalony stan faktyczny pozwala stwierdzić, że przedmiotowa umowa spełnia wymogi konieczne do zakwalifikowania jej jako umowy o roboty budowlane. Jej przedmiotem było wykonanie prac brukarsko-ziemnych, placów zabaw, regulacji studzienek oraz ułożenie izolacji termicznej na płycie garażu z materiału dostarczonego przez zamawiającego, na budowie (...) przy ulicy (...) w K., zgodnie z zakresem prac opisanym w projektach stanowiących załączniki nr 1 oraz nr 2 do umowy i będących jej integralną częścią. Zatem umowa obejmowała część zadania inwestycyjnego, stanowiącą zarówno obiekty małej architektury (place zabaw), jak i obiekty liniowe (ciągi pieszo jezdne, parkingi, instalacje), odwołując się do dokumentacji projektowej, jako części umowy. Umowa wypełniała zatem przesłanki umowy o roboty budowlane określone w art. 647 k.c. Tym samym podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia o zapłatę wynagrodzenia należało uznać za bezzasadny. W przypadku umowy o roboty budowlane obowiązuje bowiem ogólny termin przedawnienia określony w art. 118 k.c. – wynoszący w przypadku roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej trzy laka, liczone według art. 120 § 1 k.c., od dnia w którym roszczenie stało się wymagalne. W dacie wystąpienia z pozwem termin ten jeszcze nie upłynął.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutu pozwanego, że wobec braku bezusterkowego odbioru robót wykonanych przez powodowego wykonawcę wynagrodzenie mu w ogóle nie przysługuje, skoro w oparciu o art. 642 k.c. przyjmującemu zamówienie należy się wynagrodzenie w chwili oddania dzieła.

Obowiązkiem zamawiającego zarówno w przypadku umowy o dzieło jak i w przypadku umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru dzieła czy robót, jeśli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (art. 647 k.c.). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.

W wyroku z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 (LEX nr 1314394) Sąd Najwyższy podkreślił, że obowiązek dokonania przez zamawiającego odbioru zgłoszonych robót jest uzasadniona potrzebą rozróżnienia niewykonania zobowiązania z nienależytym wykonaniem zobowiązania, kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Natomiast utożsamienie sytuacji gdy roboty budowlane nie zostały wykonane z sytuacją gdy są one dotknięte wadami czyniłoby zbędną regulację art. 637 k.c. w zw. z art. 656 k.c. Ponadto naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność należnego wykonawcy wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest trudne do realizacji (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, OSNC 1997/6-7/90; z dnia 30 października 2002 r., V CKN 1287/00, Lex nr 577500; z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03, Lex nr 137769; z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009/1/7; z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, Lex nr 989123).

Strony w § 7 umowy przewidziały, że stwierdzone w trakcie odbioru wady miały być usunięte w terminie nie dłuższym niż 14 dni, a podstawą wystawienia faktury miał być bezusterkowy protokół odbioru oraz protokół finansowy podpisany przez wszystkie uprawnione osoby ze strony zamawiającego (§7 umowy). Jak wynika z powyżej przedstawionych ustaleń faktycznych, powódka zgłosiła objęte umową roboty do odbioru końcowego pismem z dnia 31 marca 2008 r. W dniu 10 kwietnia 2008 r. przystąpiono wprawdzie do odbioru końcowego robót, jednakże go nie zakończono. W jego takcie wykonawca zgłosił zastrzeżenia do wykonanych robót zlecając m.in. wymianę wszystkich uszkodzonych, ubitych narożników, obrzeży i kostki; wyrównanie nierówności powierzchni w rejonie ciągów pieszych na płycie stropowej garażu i miejscach postojowych; zapiaskowanie ciągów chodnikowych i drogowych, a powódka zobowiązała się usunąć wszystkie wskazane wady, które jej zdaniem nie były istotne, w ciągu 5 dni. Pomimo dalszych składanych przez powódkę oświadczeń o wykonaniu przedmiotu umowy, pozwany zamawiający nie podjął czynności odbiorowych, co było jego obowiązkiem. Nieprzystąpienie do odbioru robót w zakresie objętym zgłoszonymi wadami i niesporządzenie protokołu, w istocie pozbawiło pozwanego dowodu, że wady te pozostały nieusunięte. Przedstawienie opinii prywatnej J. L. (2), z której ma wynikać, że powódka wykonała roboty nieprofesjonalnie i nie nadawały się one do odbioru, pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dokument ten nie jest bowiem opinią biegłego w rozumieniu art. 278 k.p.c. Według judykatury nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego stałego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych. Prywatne ekspertyzy opracowywane na zlecenie stron, przed postępowaniem lub w jego toku, należy traktować więc, w razie ich przyjęcia przez sąd orzekający, jako wyjaśnienie stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. (Por. orzeczenie SN z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSNCK 1958, nr 1, poz. 16; wyrok SN z dnia 11 czerwca 1974 r., II CR 260/74, LEX nr 7517; wyrok SN z dnia 8 listopada 1988 r., II CR 312/88, LEX nr 8925; wyrok SN z dnia 20 stycznia 1989 r., II CR 310/88, LEX nr 8940; uzasadnienie wyroku SN z dnia 8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, OSNP 2003, nr 8, poz. 197; uzasadnienie wyroku SN z dnia 12 kwietnia 2002 r., I CKN 92/00, LEX nr 53932). Oparcie orzeczenia na pozasądowym oświadczeniu biegłego stanowiłoby uchybienie procesowe.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że wady opisane w protokole z dnia 10 kwietnia 2008 r. nie były wadami uniemożliwiającymi użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, a jedynie ta okoliczność zgodnie z umową stron i stanowiskiem judykatury mogłaby czynić odmowę odbioru uzasadnioną. Nie oznaczałoby to jednak odmowy zapłaty wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, choćby stosownie do jakości czy zakresu wykonanych robót. Wprawdzie pozwany powoływał się na konieczność wykonania prac poprawkowych przez podmiot trzeci, jednakże okoliczności tej nie wykazał. Nie określił też ani zakresu tych prac poprawkowych ani też ich finansowego rozmiaru. Istotne jest natomiast, że zadanie inwestycyjne, którego częścią były roboty wykonywane przez pozwanego, zostało przez inwestora odebrane i jest użytkowane.

Reasumując, rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, pomimo wskazanych uchybień, jest trafne, a apelacja strony pozwanej podlega oddaleniu jako nieuzasadniona, na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 6 i § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu-tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) na zasadzie odpowiedzialności za wynik sporu w postępowaniu apelacyjnym,