Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 stycznia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Grzegorz Krężołek (spr.)
Sędziowie:	SSA Paweł Czepiel SSA Sławomir Jamróg
Protokolant:	starszy sekretarz sądowy Grzegorz Polak

po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2021 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w K. i (...) Spółce Akcyjnej
w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej (...) Spółki Akcyjnej w K.

od wyroku częściowego Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt IX GC 1121/13

1.  prostuje oczywistą niedokładność zaskarżonego wyroku określając go jako częściowy;

2.  zmienia zaskarżony wyrok nadając mu treść:

„I. zasądza od strony pozwanej (...) Spółki Akcyjnej w K. na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. kwotę 1.191.775,54 zł (jeden milion sto dziewięćdziesiąt jeden tysięcy siedemset siedemdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt cztery grosze)
z ustawowymi odsetkami od dnia 16 października 2013 r. do dnia 22 lipca 2014 r., oddalając powództwo także co do zasądzenia odsetek ustawowych i odsetek ustawowych za opóźnienie za dalszy okres;

II. oddala powództwo w pozostałym zakresie wobec (...) Spółki Akcyjnej w K.;

III. zasądza od strony pozwanej (...) Spółki Akcyjnej w K. na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. 72.441,04 zł (siedemdziesiąt dwa tysiące czterysta czterdzieści jeden złotych
i cztery grosze) tytułem kosztów procesu.”;

3.  w pozostałym zakresie apelację oddala;

4.  zasądza od strony pozwanej (...) Spółki Akcyjnej w K. na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów pos tępowania apelacyjnego.

SSA Paweł Czepiel SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg

Sygn. akt : I AGa 166/20

UZASADNIENIE

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w K. w pozwie skierowanym przeciwko (...) SA w K. w upadłości układowej oraz (...) SA w W., domagała się zasądzenia od ich obu solidarnie, kwoty 1.191.775,54zł , z odsetkami ustawowymi , z tytułu opóźnienia , liczonymi od dnia 9 października 2013r.

Domagała się także obciążenia pozwanych kosztami procesu.

Twierdziła , iż dochodzona suma stanowi odszkodowanie za szkodę , która poniosła przez to , że spółka (...) - przednio działając jako (...) S.A.- nieprawidłowo zarządzała Funduszem inwestycyjnym (...) Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty , wpisanym do rejestru funduszy inwestycyjnych pod nr (...) , którego jednostkami uczestnictwa dysponowała powódka. Natomiast druga ze stron pozwanych - działająca uprzednio jako (...) SA - odpowiada odszkodowawczo wobec niej dlatego , że nieprawidłowo zarządzała portfelem inwestycyjnym Funduszu .

Podnosiła , że na podstawie zleceń nabycia obejmującego okres od 28 sierpnia 2009r do 8 lipca 2011r., dysponowała jednostkami uczestnictwa (...) Premium Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty.

Nienależyte zarządzanie nim oraz portfelem jego aktywów inwestycyjnych spowodowało , że decyzją Komisji Nadzoru Finansowego Funduszem doszło do zawieszenia zbywania i odkupywania jednostek uczestnictwa Funduszu , w okresie od 16 lipca 2012r. do 16 września 2012r. .

Po ustaniu zawieszenia , w zgodzie z zezwoleniem Komisji Nadzoru Finansowego , z 11 września 2012r. , przewidującym odkupywanie jednostek uczestnictwa w ratach , w okresie pomiędzy od dnia 17 września 2012r do 16 marca 2013r, przy zastosowaniu wymaganej proporcjonalnej redukcji, powódka w pierwszym możliwym terminie zbyła posiadane jednostki uczestnictwa.

W ten sposób łącznie tytułem ceny uzyskała sumę 2.928.332,13zł.

Gdyby dokonała odkupienia wszystkich jednostek uczestnictwa w dniu zawieszenia ich zbywania, to jest 16 lipca 2012r , gdy wartość jednostki uczestnictwa wynosiła 230,97zł , dysponując wówczas 17.838,2806 takich jednostek, uzyskałaby ogółem kwotę 4 120 107,67 zł . Różnica pomiędzy obydwiema wskazanymi wielkościami stanowi szkodę spółki , której wyrównania dochodzi od pozwanych.

Podkreślała ,iż była zainteresowana lokowaniem wolnych środków wypracowanych z działalności gospodarczej w bezpieczne instrumenty finansowe , dające możliwość uzyskania rentowności wyższej niż rentowność lokat bankowych, jednocześnie dające możliwość swobodnego wychodzenia z inwestycji w dogodnym dla powódki momencie .

W ofercie przedstawionej powódce Fundusz był określony jako bezpieczny , płynnościowy , rentowny, o dużej przewidywalności dochodu, wysokiej stabilności wyników, z redukcją ryzyk inwestycyjnych. Te cechy o jakich zarządzający Funduszem zapewniał , zdecydowało o zakupie przez T. jednostek uczestnictwa w nim.

Przed zawieszeniem dokonanym przez KNF nie wiedziała o nieprawidłowościach w zarządzaniu samym Funduszem jak i portfelem jego aktywów inwestycyjnych. W przeciwnym razie zdecydowałaby się na zbycie jednostek wcześniej , bez podnoszonej wyżej straty ekonomicznej.

Udostępnione jej informacje co do charakteru Funduszu wprowadziły ją w błąd , nadto okazało się , że zarządzanie było niezgodne z przyjętymi założeniami.

Dalszą część motywów pozwu spółka poświeciła opisowi poszczególnych , wybranych nieprawidłowości , w tym wynikających z konfliktu interesów, świadczących, jej zdaniem, o wadach zarządzania tak Funduszem jak i posiadanym przezeń portfelem aktywów , które ostatecznie doprowadziły do wskazanego wyżej zawieszenia możliwości zbywania jego jednostek przez nią jako inwestora.

Poza tym zaakcentowała , iż dopiero po upływie okresu zawieszenia , bo

w dniu 15 września 2012r. Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych zarządzające (...) ogłosiło zmianę jego statutu , która weszła w życie w dniu 15 grudnia 2012r, odstępując w jej ramach od zapewnienia o inwestowaniu w papiery podmiotów posiadających wysoką wiarygodność kredytową .

Po zmianie w karcie Funduszu podano, że portfel jest zbudowany w oparciu o obligacje emitentów o wysokim ryzyku kredytowym , jest rekomendowany dla inwestorów akceptujących wysokie ryzyko inwestycyjne i ewentualną stratę oraz ograniczoną płynność.

Ta zmiana tym bardziej usprawiedliwiała zbycie jednostek uczestnictwa przez powódkę w najszybszym możliwym terminie / ze stratą ekonomiczną / , gdyż w Fundusz o takich założeniach i innym niż uprzednio rozmiarze ryzyka inwestycyjnego nie była zainteresowana inwestować swoich środków.

Odpowiadając na pozew (...) SA w K. - poprzednio (...) SA - wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu.

W swoim stanowisku procesowym argumentowała , iż zarządzała portfelem inwestycyjnym Funduszu w zgodzie z jego statutem i przepisami prawa.

W portfelu były zgromadzone instrumenty finansowe o różnym poziomie płynności i ryzyka .

Przyczyną zawieszenia odkupu jednostek uczestnictwa było nie wadliwe zarządzenie nimi ale efekt domina” wywołany paniką inwestorów , związaną z masowym odsprzedawaniem -celem umorzenia- jednostek uczestnictwa , zapoczątkowaną ogłoszeniem upadłości spółek budownictwa drogowego (...) . Zatem Inwestorzy opuszczali Fundusz na skutek zdarzeń gospodarczych zupełnie od strony pozwanej niezależnych.

Obie wskazane wyżej spółki , w których papierami wartościowymi /obligacjami / Fundusz Inwestycyjny(...)także dysponował , chociaż w niewielkim rozmiarze z punktu widzenia struktury wewnętrznej całości portfela aktywów, były - przed opisanym efektem - wiarygodne , bowiem realizowały wielomilionowe inwestycje na zlecenie Skarbu Państwa. (...) realizowała fragment autostrady , a (...) w Ś., Stadion (...) w W. , obie priorytetowe w skali kraju.

Zdaniem pozwanej powódka jako wieloletni inwestor była świadoma ryzyk związanych z inwestycjami w takie instrumenty , jakie znajdowały się w portfelu Funduszu i je akceptowała .

Podniosła ponadto , że na inwestycji w jednostki uczestnictwa Funduszu , biorąc pod uwagę cały okres zaangażowania per saldo, mimo wyzbycia się części jednostek , na warunkach opisanych przez spółkę (...) , uzyskała ona pozytywny wynik finansowy w wysokości 73.518,99zł , stanowiący różnicę pomiędzy środkami ogółem zainwestowanymi w jednostki i uzyskanymi z ich systematycznego zbywania . Ponadto otrzymała zwrot kwoty 98.378,71zł z tytułu udziału w opłacie za zarządzanie.

Zatem o szkodzie powódki nie można zasadnie mówić.

Pozwana podkreślała , że inwestycja w Fundusz nie wiązała się z gwarancją osiągnięcia celu inwestycyjnego, a szczególnie oczekiwanego zwrotu z inwestycji .Zaprzeczyła także trafności argumentów powódki , wskazujących na inwestowanie przez Fundusz w papiery wartościowe spółek powiązanych kapitałowo i osobowo z (...) SA , co miało prowadzić do konfliktu interesów.

W odpowiedzi na pozew spółka akcyjna (...) w W. / poprzednio

(...) SA / także domagając się oddalenia powództwa oraz przyznania na swoja rzecz od oponentki procesowej kosztów postępowania, podnosiła zbieżne z zaprezentowanymi przez (...) SA argumenty.

Postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2018r. Sąd I instancji zawiesił postępowanie wobec tej pozwanej , na podstawie art. 174§1 pkt 2 k.p.c. - stwierdzając nieobsadzenie zarządu spółki. Orzeczenie uprawomocniło się bez zaskarżenia.

W dacie zamknięcia rozprawy przez Sąd I instancji pozwana spółka akcyjna (...) pozostawała w upadłości układowej.

Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019r., Sad Okręgowy w Krakowie w rozstrzygając o roszczeniu powódki jedynie wobec tej pozwanej :

- zasądził od strony pozwanej (...) spółki akcyjnej w K. w upadłości układowej

na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółki komandytowej w K. kwotę 1.191.775,54zł z odsetkami :

od dnia 16 października 2013r. do dnia 31 grudnia 2015r., w wysokości odsetek ustawowych i od 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty, w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie [ pkt I ],

- w stosunku do tej pozwanej oddalił powództwo w pozostałym zakresie[ pkt II ], oraz

- zasądził od strony pozwanej (...) spółki akcyjnej w K. w upadłości układowej

na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółki komandytowej w K. kwotę 72.441,04zł., tytułem kosztów procesu [ pkt III sentencji wyroku].

Niesporne pomiędzy stronami było to , iż :

Na dzień 16 lipca 2012r. powódka posiadała w funduszu inwestycyjnym(...) Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty, 17.838,2806 jednostek uczestnictwa , a tę datę wartość jednostki uczestnictwa wynosiła 230,97zł .

Decyzją Komisji Nadzoru Finansowego zawieszone zostało zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa Funduszu , w okresie pomiędzy 16 lipca i 16 września .2012r. .

Przy tym decyzja o zawieszeniu odkupu, jak wskazano w Komunikacie Towarzystwa Funduszu, podyktowana była stosunkowo niewielką płynnością rynku obligacji korporacyjnych, w połączeniu ze znaczną przewagą umorzeń nad nabyciami jednostek uczestnictwa w Funduszu (...)

Na dzień 29 czerwca 2012r. alokacja portfela aktywów Funduszu przedstawiała się tak jak podano w dokumencie Polityka Inwestycyjna. Obligacje korporacyjne stanowiły 68,17%, jego całości obligacje i bony skarbowe – 23,74% , inne lokaty płynne -8,09%.

W tym czasie zarządzające Funduszem Towarzystwo twierdziło wobec aktualnych i przyszłych inwestorów, iż Fundusz charakteryzuje się wysokim poziomem bezpieczeństwa oraz płynnością- gwarantowany jest dostęp do zgromadzonych środków już następnego dnia wyceny , po złożeniu zlecenia odkupienia jednostki uczestnictwa.

Nadto, polityka inwestycyjna Funduszu zakłada inwestycje do 100% aktywów w krótkoterminowe instrumenty emitowane przez podmioty inne niż Skarb Państwa, o terminie wykupu do roku. Na wykresie zmian wartości jednostek uczestnictwa zaznaczono wyraźny spadek , przypadający na okres ostatniego miesiąca , między majem a czerwcem 2012r , natomiast okresy poprzedzające ten spadek charakteryzował jej wzrosty.

Zgodnie z warunkami zezwolenia KNF z dnia 11 września 2012r. na podjęcie, po zawieszeniu, podjęcia na nowo możliwości odkupywania jednostek uczestnictwa, chociaż w ratach przy przejętej w zezwoleniu skali redukcji , powódka w dniu 20 września 2012r. zbyła 3.567,6561 jednostek uczestnictwa ( 20% ) po cenie z 17.09.12r. , 188,28zł za jednostkę , za łączną sumę 671.718,29zł , natomiast w dniu 18 marca 2013r. zbyła 14.270,6244 jednostek uczestnictwa ( pozostałe 80% ) po cenie z 15 marca 2013r. , 158,13zł za jednostkę , za łączną sumę 2.256.613,84zł .

W zakresie okoliczności spornych Sąd Okręgowy ustalił , iż :

Spółka (...) była zainteresowana ulokowaniem środków w bezpieczny fundusz inwestycyjny, inwestujący w nieryzykowne instrumenty finansowe , rokujące zysk z zainwestowania .

Na podstawie oferty i wyjaśnień dyrektora D. Ł. , reprezentującego zarządzającą Funduszem- spółki (...), powódka podjęła decyzję o zainwestowaniu w Fundusz (...) bowiem uznała go za bezpieczny i odpowiadający jej wymaganiom lokowania nadwyżek uzyskiwanych środków z prowadzonej działalności gospodarczej. ,

Oferta, którą powódka otrzymała , określała fundusz p.n.(...)Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty, jako bezpieczny fundusz płynnościowy , nadający się do wykorzystania w bieżącej działalności firmy , jako instrument łączący w sobie płynność , rentowność i dużą przewidywalność dochodu . W ofercie podano, że dzięki gruntownej analizie ryzyka inwestycyjnego oraz bardzo dokładnemu wyborowi instrumentów inwestycyjnych , udaje się w tym funduszu każdego roku połączyć wysoką stopę zwrotu z niskim ryzykiem kredytowym i ryzykiem stóp procentowych.

Podano, że strategia inwestycyjna nakierowana jest na maksymalną redukcję ryzyk inwestycyjnych. Stopa zwrotu, poprzez wyważony udział papierów komercyjnych , przewyższa oprocentowanie tradycyjnych lokat bankowych, występują niskie wahania wyceny jednostki uczestnictwa. Praktycznie brak ujemnych zmian tej jednostki.

Tak więc środki zainwestowane w Fundusz pozwalają na płynne i efektywne zarządzanie nadwyżkami przedsiębiorstwa , maksymalizując zysk przy jednoczesnym wyeliminowaniu ryzyka wahań portfela , a szybkość realizacji zleceń zbliża go do rachunku a vista , jednakże o dużo wyższej stopie zwrotu. Nadto wycena następuje w każdy dzień roboczy , w którym odbywa się sesja na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. , co oznacza praktycznie codzienny dostęp do środków .

Podawano w tej ofercie , iż polityka inwestycyjna Funduszu zakłada inwestowanie do 100% aktywów w krótkoterminowe instrumenty dłużne , emitowane przez podmioty inne niż Skarb Państwa , o terminie wykupu do 1 roku. Kryteriami doboru lokat są :stopa zwrotu z inwestycji, uwzględnienie ryzyka emitenta , struktura stóp procentowych, ryzyko płynności. W oparciu o analizę dochodowości oferowaną przez poszczególne sektory dobierana jest alokacja aktywów. Modelowy skład portfela to 10% gotówka , lokaty bankowe, 15% bony skarbowe, 75% papiery komercyjne. Fundusz miał być przeznaczony dla tych, którzy chcą zainwestować z zachowaniem maksymalnej płynności i wysokiego poziomu bezpieczeństwa inwestycji, akceptujących wyłącznie ryzyko rynku długo korporacyjnego , nie akceptujący ryzyka rynku akcji oraz ryzyka stóp procentowych.

W dokumencie Polityka inwestycyjna [ Funduszu ] przedstawiono jego charakterystykę zbieżnie z treścią oferty .

W czasie inwestowania przez stronę powodową , ze strony pozwanych nie płynęły informacje o zagrożeniach spadku wartości jednostek uczestnictwa . O kłopotach z płynnością Funduszu powódka dowiedziała się z komunikatu o zawieszeniu odkupu . Do tego czasu obserwowała , że jedynie zdarzały się wahnięcia koniunktury Funduszu .

W statucie Funduszu wskazywano że jego celem inwestycyjnym jest ochrona wartości jego aktywów. Fundusz dołoży wszelkich starań dla realizacji celu inwestycyjnego , jednakże nie gwarantuje jego osiągnięcia.

Aktywa miały być lokowane w emitowane , wystawiane lub gwarantowane przez podmioty posiadające wysoką wiarygodność kredytową : krajowe i zagraniczne dłużne papiery wartościowe, , wierzytelności pieniężne o terminie wymagalności nie dłuższym niż jeden rok, waluty , certyfikaty depozytowe.

Określono rodzaje transakcji, wartość ryzyka transakcji niestandaryzowanymi instrumentami pochodnymi ( które nie mogły przekroczyć 50% wartości ogółu aktywów ) . Określono podstawowe rodzaje ryzyk w przypadku inwestowania w transakcje pochodne , a to ryzyko błędnej prognozy rynku, ryzyko niedopasowania transakcji zabezpieczającej do instrumentu zabezpieczanego, ryzyko niewypłacalności kontrpartnera w przypadku wystąpienia zysku na kontraktach pochodnych, ryzyko odmiennej wyceny kontraktów przez Fundusz oraz kontrpartnera , w przypadku niewystandaryzowanych instrumentów pochodnych, ryzyko płynności.

Kryterium doboru lokat miała stanowić stopa zwrotu z inwestycji , przy uwzględnieniu ryzyka emitenta , struktury stóp procentowych i ryzyka płynności.

Miały one zostać zdywersyfikowane , oznaczając procentowo udział danych lokat, w tym że do 100% wartości aktywów Funduszu może być lokowane w dłużne papiery wartościowe nie dopuszczone do publicznego obrotu oraz w wierzytelności o terminie wymagalności nie dłuższym niż 1 rok.

Naruszenie limitów inwestycyjnych - zgodnie z postanowieniami statutu- obligowało Fundusz do niezwłocznego dostosowania stanu swoich aktywów do wymaganych limitów, uwzględniając należycie interes uczestników / inwestorów / Wycena aktywów Funduszu dokonywana była w każdym dniu wyceny (§19) . Fundusz zbywał i odkupywał jednostki uczestnictwa na żądanie uczestnika , na zasadach opisanych w Prospekcie Informacyjnym

W dokumencie tym zapewniono inwestorów , iż Towarzystwo i Depozytariusz działają niezależnie, w interesie uczestników Funduszu. Fundusz prowadzi działalność ze szczególnym uwzględnieniem ich interesów. Uczestnik ma prawo żądać naprawienia szkód spowodowanych niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w czasie zarządzania Funduszem.

Za zgodą KNF jest uprawniony zawiesić zbywanie , jak i odkupywanie jednostek uczestnictwa na okres 2 tygodni , nie dłużej niż dwóch miesięcy , gdy , między innymi , w okresie 2 tygodni suma wartości odkupionych przez Fundusz jednostek uczestnictwa oraz tych , których odkupienia zażądano , stanowi kwotę przekraczającą 10% wartości aktywów , którymi dysponuje albo z przyczyn niezależnych od Funduszu nie można dokonać wiarygodnej wyceny.

Prospekt zawierał też opis polityki inwestycyjnej , w tym kryteria doboru lokat do portfela inwestycyjnego , opis ryzyka związanego z inwestowaniem z uwzględnieniem strategii zarządzania.

Jako wynikało z treści Prospektu, zwrot inwestycji w jednostki uczestnictwa zależy od ogólnego poziomu koniunktury na rynku finansowym , a także od sposobu realizowania przez zarządzającego przyjętej przez Fundusz polityki inwestycyjnej. Na wynik składa się zarówno trafność prognoz co do rozwoju sytuacji na rynkach finansowych , jak i właściwy dobór instrumentów finansowych do portfela aktywów Funduszu.

Ze względu na brak możliwości precyzyjnego przewidzenia przyszłych cen instrumentów finansowych istnieje ryzyko nie osiągnięcia oczekiwanej stopy zwrotu z inwestycji w jednostki uczestnictwa. Fundusz miał nie zawierać żadnych umów niosących za sobą ryzyko inne niż opisane w tym dokumencie.

Na podstawie umowy Towarzystwo Funduszu Inwestycyjnego(...) zleciło zarządzanie portfelem inwestycyjnym Funduszu (...) S.A .

Podmiot zarządzający był zobowiązany do zarządzania aktywami Funduszu zgodnie ze strategią inwestycyjną przyjętą przez Fundusz , z zachowaniem jego celu inwestycyjnego , przedmiotu i zasad dywersyfikacji lokat oraz innych postanowień Statutu i przepisów prawa.

W dniu 15 września 2012 r Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych ogłosiło zmianę Statutu. Między innymi, usunięty został zapis, że aktywa Funduszu będą lokowane papiery wartościowe emitowane , wystawiane lub gwarantowane przez podmioty posiadające wysoką wiarygodność kredytową. W nawiązaniu do tego, w Polityce Inwestycyjnej podano, że portfel Funduszu zbudowany jest w oparciu o obligacje emitentów o wysokim ryzyku kredytowym i jest on rekomendowany dla inwestorów długoterminowych , akceptujących wysokie ryzyko inwestycyjne i ewentualną stratę nawet części zainwestowanego kapitału oraz ograniczoną płynność .

Z dalszej części ustaleń wynika , iż w związku z ogłoszeniem w dniu 17 kwietnia 2012r. upadłości spółki (...) S.A. zarządzający Funduszem zajął stanowisko , że inwestycja Funduszu w papiery wartościowe wyemitowane przez tę spółkę w 2011r. , w czasie decyzji o zainwestowaniu, nie zapowiadała kłopotów , nadto jakiekolwiek negatywne informacje dotyczącej tej spółki nie mają wpływu na wycenę aktywów Funduszu.

Natomiast w sprawozdaniu finansowym za pierwsze półrocze roku 2012 zarządzający (...) SA podał , w informacjach dodatkowych, że w związku z istotnym pogorszeniem się sytuacji polskich spółek z sektora budownictwa i deweloperskich w I półroczu roku 2012 , pogorszeniu uległ portfel Funduszu, szczególnie(...) Zaznaczono, że od momentu ogłoszenia upadłości (...) i przecenie jednostek uczestnictwa Funduszu nastąpił znaczny odpływ aktywów. Oznaczało to pogorszenie sytuacji płynnościowej i jakościowej portfela Funduszu, zaszły podstawy do zawieszenia umorzeń jednostek uczestnictwa.

W związku ze złożeniem w dniu 4 czerwca 2012r. przez (...) S.A. oraz spółek zależnych, wniosku o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu ,(...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych wydało komunikat o przeszacowaniu wartości obligacji (...) wchodzących w skład portfela Funduszu. Jednocześnie zaznaczono, że przy założeniu dotychczasowych wyników Funduszu strata powstała w wyniku odpisu powinna zostać odrobiona w okresie około jednego miesiąca.

W wydanym – niedatowanym - komentarzu Towarzystwo oceniało że spadek wartości aktywów zgromadzonych w jego funduszach , a szczególnie w Funduszu (...) nastąpił w kwietniu 2012r. i związany był przede wszystkim z ogłoszeniem upadłości spółki (...). Jednakże struktura portfela jest [ nadal ] gwarantem wysokiej płynności Funduszu. Podnosiło , że w wypadku braku odzyskania jakichkolwiek środków związanych z obligacjami spółki (...) potrzebuje ok. 5-6 miesięcy na odrobienie strat.

Komisja Nadzoru Finansowego w komunikacie z dnia 17 września 2013r. podała o nałożeniu kary na (...) za utrzymanie w okresie od 31 grudnia 2011r. do 17 lipca 2012r. skonsolidowanych kapitałów nadzorowanych na poziomie niższym niż poziom skonsolidowanego kapitału wewnętrznego. Wyjaśniła, że wymogi prawne dotyczące adekwatności kapitałowej mają kluczowe znaczenie dla bezpieczeństwa finansowego instytucji nadzorowanych przez KNF .

KNF w komunikacie z 3 września 2013r. poinformowała o nałożeniu kary na (...) za naruszenie interesów zleceniodawców w związku z przekazywaniem klientom w latach 2005-2010 nierzetelnych informacji dotyczących rentowności inwestycji przeprowadzanych w ramach zarządzanych portfeli.

W komunikacie z dnia 18 marca 2014r. Komisja podała informację o nałożeniu kary na (...) za wykonywanie , między innymi, umowy między pozwanymi w przedmiocie zarządzania portfelem inwestycyjnym Funduszu (...) niezgodnie z jej postanowieniami oraz statutem Funduszu.

KNF ustaliła, że (...) nabywał papiery wartościowe , a szczególnie obligacje korporacyjne , niespełniające wymaganych kryteriów. W wielu przypadkach były to papiery wartościowe emitentów o wątpliwej wiarygodności kredytowej, a niektóre transakcje przeprowadzone były w warunkach , w których istniał konflikt interesów .

W tymże komunikacie KNF podała także o nałożeniu kary na(...) ( następnie (...) , a później (...) SA ) , między innymi za naruszenie interesów uczestników Funduszu(...), za niewypowiedzenie umowy (...) SA o zarządzanie aktywami funduszy inwestycyjnych pomimo wystąpienia sprzeczności między interesem uczestników (...)i interesem (...), za niezapewnienie wewnętrznej struktury organizacyjnej Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych (...) w sposób gwarantujący zapobieganie powstawaniu konfliktu interesów, za nieprawidłowe działanie kontroli wewnętrznej w Towarzystwie , za odkupienie przez Fundusz (...) jednostek uczestnictwa w dniu objętym zawieszeniem odkupywania jednostek uczestnictwa, za niezamieszczenie w informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego Funduszu (...), pełnych wyjaśnień w zakresie ekspozycji / ryzyka / tego funduszu na spółkę (...).

W komunikacie z dnia 7 października 2014r. , KNF zawiadomiła o cofnięciu (...) ( uprzednio(...) , obecnie (...) SA ) zezwolenia na wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych i zarządzaniu nimi.

Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Z motywów decyzji wynika , że powodem decyzji są stwierdzone w wyniku postępowania administracyjnego istotne naruszenia interesu uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez (...)oraz liczne naruszenia przepisów prawa i statutów funduszy inwestycyjnych , w szczególności niewypłacanie uczestnikom należnych im środków pieniężnych z tytułu zrealizowanych zleceń odkupienia jednostek uczestnictwa.

W decyzji z 7 października 2014r Komisja stwierdziła, między innymi, że ustaliła, iż w okresie od 16 do 30 lipca 2012r. Fundusz, w związku ze wzmożonym odkupywaniem jednostek uczestnictwa oraz utratą płynności , zawiesił odkupywanie jednostek uczestnictwa.

Nie odzyskał płynności finansowej w okresie 2 tygodni, stąd zawieszenie zostało przedłużone do 16.09.2012r.

Ponieważ i do tej daty Fundusz(...)nie odzyskał płynności, KNF wydała zgodę na odkupywanie jednostek uczestnictwa w ratach, przy zastosowaniu proporcjonalnej redukcji , w okresie od 17 września 2012r. do 16 marca 2013r.

(...) nie prowadziło aktywnej polityki inwestycyjnej, osiągnięty wynik inwestycyjny w wysokości 13,85% , osiągnięty w okresie od czerwca 2011r. do czerwca 2013r. był efektem przeszacowania „w górę” wartości obligacji podmiotu w upadłości układowej , które były głównym składnikiem lokat .

Decyzją z 17 maja 2016r. KNF uchyliła decyzję z dnia 18 marca2014r., wobec (...) SA i umorzyła postępowanie, jako bezprzedmiotowe, wobec utraty przez tę spółkę- w warunkach jej upadłości statusu podmiotu kwalifikowanego- uprawnionego do wykonywania funkcji zarządczych. W decyzji przytoczono dotychczasowe ustalenia faktyczne, stanowiące podstawę nałożenia kary, nie korygując żadnego z ustaleń faktycznych , które w motywach tej decyzji zostały powołane.

Z dalszej części ustaleń Sądu Okręgowego wynika , że:

(...)Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty , w całym okresie uczestnictwa w nim powódki nie spełniał ustawowych przesłanek funduszu pieniężnego, w rozumieniu ustawy z 27 maja 2004r., o funduszach inwestycyjnych.

Prowadzona przez zarządzających Funduszem polityka nie była też w rozumieniu tej ustawy zgodna z polityką prowadzoną przez fundusze rynku pieniężnego.

Fundusz spełniający kryteria ustawy dla takiego funduszu, należy do takich , które niosą ze sobą najmniej ryzyk , a co do zasady, powinien być narażony wyłącznie na ryzyko stopy procentowej.

Z tej perspektywy Fundusz Inwestycyjny (...) miał niższy poziom bezpieczeństwa. Jego stopa zwrotu zależała od zawartości portfela jego aktywów .

Na przestrzeni lat 2009- 2011, do pierwszego półrocza roku 2012 stabilnie rosła w nim wartość jednostek uczestnictwa. Jednakże perspektywa utrzymania tego kierunku nie powinna była być oczywista , albowiem część obligacji w portfelu nie była obecna na aktywnym rynku , co oznacza , że fundusz opierał ich wycenę na przyjętym przez siebie modelu wyceny oraz własnej ocenie sytuacji.

W tych okolicznościach inwestorzy mogli dostrzec ryzyko, spadku wartości jednostek uczestnictwa , dopiero wówczas gdy Fundusz dokonał aktualizacji ich wyceny [ czyniąc to we własnym zakresie ] .

Fundusz(...)posiadał w swoim portfelu, między innymi, obligacje spółek (...) .

Ze względu na zaangażowanie tych spółek w dużych rozmiarów , wartości i o dużym znaczeniu przedsięwzięcia inwestycyjne Skarbu Państwa możliwe było wstępne założenie , że przedsiębiorstwa te mają przed sobą okres wysokiej koniunktury . Jednakże na przestrzeni kwiecień- czerwiec 2012r. spółki te zbankrutowały.

W tym też czasie, bo w kwietniu 2012r., cena jednostek uczestnictwa Funduszu spadła o ponad 3,3% w jeden dzień . Powodem tej przeceny było odpisanie pełnej wartości nienotowanych na aktywnym rynku, a wchodzących w skład portfela, obligacji spółki (...).

Obligacje spółki (...) były obecne również w portfelach innych Funduszy Inwestycyjnych , które jednak stopniowo odpisywały ich wartość, obserwując rosnące problemy finansowe emitenta. Straty rozłożyły się więc w czasie .

Jak ustala Sąd I instancji ,[ na podstawie opinii zasadniczej i opiniodawczych wypowiedzi uzupełniających biegłego z zakresu rachunkowości , finansów i ekonomii M. T. (1) ] ocenę inwestycji w obligacje spółki (...) z perspektywy zarządzania ryzykiem kredytowym, można było oprzeć o dane finansowe publikowane przez samą spółkę .

Z opublikowanego sprawozdania finansowego (...) , na dzień 30 czerwca 2011r. wynikało, że spółka już w okresie poprzedzającym złożenie oferty na budowę autostrady, miała alarmującą sytuację płynnościową. Wskaźnik płynności bieżącej wynosił 0,42 , podczas gdy bezpieczna jego wartość powinna mieścić się w przedziale 1,3-2,0.

Wskaźnik ten wskazywał, że (...) SA może bez pozbywania się majątku trwałego regulować jedynie 42 % swoich bieżących zobowiązań. To z kolei nie rokowało pozytywnie o tym , czy spółka ma szansę na kontynuowanie swojej działalności w długim okresie czasu, przy uwzględnieniu , że w strukturze bilansu ma niebezpiecznie niski poziom pozostałych wskaźników płynności.

Wskaźnik wypłacalności gotówkowej równał się 0,005 przy poziomie bezpiecznym wynoszącym 2.

(...) miała też ujemny wskaźnik kapitału pracującego. Dysponowała 382mln zł bieżących zobowiązań przy 160 mln zł majątku obrotowego.

Właściwa analiza tych danych uzasadniała wątpliwość co do wiarygodności spółki.

W tej sytuacji, na początku roku 2012, gdy już powinno być wiadomo , że (...) ma poważne problemy finansowe , Fundusz (...) do posiadanych obligacji wartości 12mln zł , co stanowiło 0,73% udziału w aktywach ogółem , dokupił obligacje tej spółki za kwotę 40 mln zł .

Ponadto po strategicznej decyzji o zakupie obligacji , mimo pogarszających się wyników finansowych spółki (...) ( już od 2011r. ) zarządzające Funduszem Towarzystwo nie podjęto decyzji o przecenie tych papierów Ostatecznie decyzja taka podjęta w kwietniu 2012r. Ale wówczas była już spóźniona .Świadczy to o niewłaściwym podejściu do zarządzania ryzykiem kredytowym.

Nadto informacje na temat ekspozycji Funduszu na ryzyko związane z inwestycją w obligacje (...) nie były w sposób transparentny przedstawione inwestorom ( co też wytknęła KNF ).

Poza wspomnianą sytuacją spółek (...) , przyczynami utraty wartości aktywów netto Funduszu Inwestycyjnego (...)były :

- błędy w zarzadzaniu portfelem obligacji , polegające na przekraczaniu ograniczeń inwestycyjnych wynikających ze statutu Funduszu oraz ustawy oraz występujące przypadki nieprawidłowej oceny ryzyka kredytowego,

- wycofanie funduszy (...) z ofert dużych dystrybutorów ,

- pogarszająca się, wraz z kolejnymi umorzeniami struktura płynnościowa portfela obligacji, związana z tym , że w pierwszej kolejności wyprzedawano mało ryzykowne płynne obligacje z dyskontem 1-2% , co w efekcie skutkowało, że udział mniej płynnych i bardziej ryzykownych obligacji w portfelu wzrastał,

- spirala umorzeń zmuszająca zarządzającego do wyprzedaży papierów ze znacznym dyskontem , co negatywnie wpłynęło na stopę zwrotu i wywołało skłonność kolejnych klientów do umarzania udziałów [ jednostek uczestnictwa ] ,

- wiedza inwestorów na rynku obligacji , dotycząca determinacji Funduszu co do konieczności sprzedaży aktywów, powodująca w efekcie zjawisko ustawiania zleceń kupna po ponadstandardowo atrakcyjnych cenach , w konsekwencji pogarszając sytuację funduszu,

- giełdowe kłopoty (...) S.A. ( właściciela (...) ) , wpływające na decyzję inwestorów o wycofaniu środków z Funduszu.

Mające miejsce, na podstawie decyzji Komisji Nadzoru Finansowego , zawieszenie odkupywania jednostek uczestnictwa , które co do zasady powinno być sytuacją wyjątkową ( fundusz otwarty definiowany jest przez ciągłość zbywania i odkupywania jednostek uczestnictwa oraz przez brak ograniczeń co do inwestorów , którzy chcą przystąpić do funduszu) było pierwszym przypadkiem w historii polskiego rynku kapitałowego . Wcześniej zdarzały się jedynie zawieszenia notowań, wycen oraz wypłaty spowodowane brakiem możliwości wyceny składników portfela inwestycyjnego.

Pismami doręczonymi Towarzystwu Funduszy Inwestycyjnych w dniu 7 października 2013r. i (...) SA , w dniu 8 października 2013r. , spółka (...) wezwała pozwanych do zapłaty w terminie 7 dni dochodzonego odszkodowania .Wezwania te okazały się nieskuteczne.

Ocenę prawną roszczenia powódki , w ramach której Sąd I instancji uznał je za nieomal w całości usprawiedliwione , oparł na stwierdzeniach i wnioskach , które można podsumować w następujący sposób :

a/zaoferowany powódce Fundusz Inwestycyjny(...)miało charakteryzować bezpieczeństwo, redukcja ryzyk , lokowanie w papiery wartościowe podmiotów posiadających wysoką wiarygodność kredytową, duża przewidywalność dochodu , płynność. Inwestowanie weń miało się łączyć z niskim ryzykiem . Istotną jego cechą miała być możliwość odkupu jednostek uczestnictwa na żądanie. W statucie określono przedmiot lokat i kryteria ich doboru , zasady ich dywersyfikacji, przy przyjęciu za cel ochronę realnej wartości aktywów Funduszu.

Podmiot zarządzający Funduszem- Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych (...) oraz zarządzająca portfelem jego aktywów (...) SA / obecnie pozwana (...) SA / miały prowadzić działalność ze szczególnym uwzględnieniem interesów jego uczestników , dołożyć wszelkich starań dla realizacji przez nich celu inwestycyjnego. To determinuje stopień staranności zarządzającego, istotny z punktu widzenia przypisania im ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej wobec strony powodowej.

W nawiązaniu do niej , reguły należytego wykonywania zobowiązań , określone w art. 355 §2k.c., nakazują określać należytą staranność prowadzących działalność gospodarczą przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Oznacza to podwyższony miernik staranności, związany z profesjonalizmem, fachowością , sumiennością.

Wyklucza on , w zasadzie, powoływanie się przez taki podmiot na brak posiadania właściwej wiedzy , umiejętności, czy możliwości organizacyjnych. Od profesjonalisty należy wymagać nie tylko wykazania się stosownymi umiejętnościami w konkretnej dziedzinie, ale także profesjonalizmem w reagowaniu na zjawiska zewnętrzne , odziaływujące na wykonywane przez niego zadanie . Innymi słowy powinien on umieć przewidzieć skutki swoich działań.

W odniesieniu do (...) SA te podwyższone standardy staranności działania znajdują wprost potwierdzenie w art. 3 ustawy z dnia 27 maja 2004 o funduszach inwestycyjnych i zarzadzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, który stanowi o tym , że z jednej strony fundusz inwestycyjny jest podmiotem , której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych ( co wskazuje na daleko posuniętą specjalizację za którą powinna stać fachowość (...)), z drugiej strony , iż prowadzi tę działalność ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników , przestrzegając zasady ograniczenia ryzyka inwestycyjnego ( z czym wiąże się dokładność , a zarazem ostrożność w działaniu , najwyższa zawodowa staranność w trosce o zrealizowanie zamiaru ),

b/ przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy należy przyjąć, że zarządzający portfelem inwestycyjnym Funduszu (...), (...) SA / obecnie (...) SA / Funduszem (...) , aby mówić o ich starannym zarządzaniu powinien przede wszystkim stosować się do statutu Funduszu i realizować jego przyjętą politykę inwestycyjną .

W profesjonalny sposób powinien przewidzieć skutki podjętej decyzji. Obowiązek należytej staranności dotyczy bowiem wszystkich etapów wykonywania zadań zarządczych , tym bardziej takich jakie okazały się istotne w rozstrzyganej w sprawie , których ego efekty następują po akcie zainwestowania,

c/ Pozwana (...) SA broniła się twierdzeniem , że zarządzanie aktywami Funduszu (...) odbywało się w zgodzie z jego statutem, natomiast zawieszenie odkupu jednostek uczestnictwa w nim i spadek ich wartości był wynikiem okoliczności niezależnych od spółki, wynikając z zachowania uczestników rynku.

Takiego sposobu obrony przed roszczeniem spółki (...) nie można uznać za skuteczną albowiem wykluczają ja wnioski przeprowadzonej w postępowaniu opinii biegłego.

Ekspert dostatecznie wyjaśnił mające miejsce , w sposobione postępowania pozwanej , odstępstwa od właściwej od polityki inwestycyjnej . Uchybienia zasadom statutu Funduszu stwierdziła też Komisja Nadzoru Finansowego .

W odniesieniu do decyzji inwestycyjnych , związanych z lokowaniem środków w obligacje spółek (...) , które to posunięcia bezpośrednio oddziałały na załamanie się wartości aktywów Funduszu, biegły przekonywująco wyjaśnił , że można było przewidzieć , iż lokowanie w obligacje tych spółek, w szczególności (...) , jest obarczone znacznym ryzykiem. Dla profesjonalisty bowiem czytelne były wyniki finansowe tej spółki, które zapowiadały jej poważne kłopoty finansowe.

O braku należytej bieżącej analizy sytuacji gospodarczej i majątkowej tych spółek, a mimo to ulokowania w nich pieniędzy inwestorów , świadczą także same komunikaty (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych , które na krótko przed ogłoszeniem ich upadłości podawało uczestnikom Funduszu , że nie widzi poważniejszych zagrożeń.

Tym samym inwestorzy zostali wprowadzeni w błąd co do rzeczywistej ich kondycji finansowej i jej wpływu na wartość papierów wartościowych wyemitowanych przez nie , a konsekwencji także wartość jednostek uczestnictwa , jakimi dysponowała m. in powódka .

Taki błąd(...) oraz zarządzającej aktywami Funduszu (...) SA wywołały w ten sposób u inwestorów zaangażowanych finansowo w jednostki uczestnictwa w nim , a z pewnością u powódki, która czekała ze zleceniem zbytu jednostek uczestnictwa, mylne przekonanie o kondycji finansowej spółek , o braku związanego z tym ryzyka , a co za tym idzie o braku uzasadnienia dla pozbycia się / wszystkich / aktywów chociaż według opinii biegłego już wówczas dał się zauważyć odpływ z Funduszu niektórych inwestorów, którzy zapewne byli lepiej poinformowani.

Jak pokazały to następne wydarzenia spółki (...) zbankrutowały .

W takiej sytuacji naturalnym było , że inwestorzy lawinowo będą wycofywać swoje inwestycje i dojdzie do umorzeń jednostek uczestnictwa na szerszą skalę, co z kolei wpłynie na zdolność Funduszu do odkupu , a właściwie jej brak , czego następstwem była decyzja KNF o czasowym zawieszeniu odkupu tych jednostek celem ich umorzenia .

Takie następstwo , oceniając sytuację racjonalnie i profesjonalnie z punktu widzenia wiedzy o sposobie funkcjonowania rynku kapitałowego była do przewidzenia,

d/ biorąc to pod uwagę Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , że zarządzający aktywami Funduszu (...) , którego następcą prawnym jest (...) SA [ podobnie jak Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych (...) SA w zakresie zarządzania tym Funduszem] nienależycie wykonywał swoje obowiązki zarządu jego portfelem inwestycyjnym , w ramach którego lokował środki pieniężne powierzane przez inwestorów.

Strona pozwana nie przestrzegała zasady ograniczenia ryzyka inwestycyjnego, nie informowała uczestników Funduszu , przynajmniej powódki, o zagrożeniu załamaniem się wartości aktywów. Następstwem tych nieprawidłowości było , przy potwierdzeniu doprowadzenia tym samym do zniesienia płynności Funduszu , deklarowanego w jego Statucie oraz ostatecznie zawieszenie możliwości zbywania jednostek uczestnictwa w nim , nakazane decyzją Komisji Papierów Wartościowych,

e/ pomijając inne zarzuty dotyczące nieprawidłowego zarzadzania, Sąd I instancji w dalszej części przeprowadzonej oceny, skupił się na sposobie podejmowania decyzji inwestycyjnych w odniesieniu do nabywania obligacji wyemitowanych przez spółki (...) , które potwierdzają te nieprawidłowości.

Odwołał się do art. 64 ust. 1 cyt. ustawy o funduszach inwestycyjnych i argumentował , iż podmiot tak (...) jak i podmiot zarządzający aktywami , odpowiada wobec uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych oraz uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami za które odpowiedzialności nie odpowiedzialności nie ponosi. Podobna regulację , w jego ocenie przewidują art. 272c. ust. 4, a także art. 45 a ust. 1 pkt 5 i 6 tej ustawy

Wynika, z nich , że zarówno Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych jak i podmiot zarządzający jego portfelem aktywów inwestycyjnych, mogą skutecznie uwolnić się od żądań odszkodowawczych inwestorów wynikających z następstw nieprawidłowego prowadzenia spraw Funduszu o ile wykażą , że niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez nich tych zadań było od nich niezależne. Strona pozwana nie dowiodła w postępowaniu okoliczności potwierdzających taką ekskulpuję,

f/ (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością - spółka komandytowa w K. powołała się na uszczerbek majątkowy po swojej stronie , pozostający w adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym zarządzaniem Funduszem i wolumenem jego aktywów.

Takim związkiem przyczynowym objęte są nie tylko bezpośrednie skutki danego zdarzenia ale i skutki pośrednie , jeżeli są normalnym następstwem zdarzenia szkodzącego. Dane zdarzenie jest normalnym skutkiem innego zdarzenia , jeżeli to ostatnie ( szkodzące ) zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia tego pierwszego.

Swoja szkodę identyfikowała ze stratą.

Za wykazane w postępowaniu Sąd Okręgowy uznał to , że taki uszczerbek spółka (...) rzeczywiście poniosła.

Gdyby otrzymała rzetelną informację o sytuacji finansowej Funduszu ( o jej zagrożeniu pogorszeniem z uwagi chociażby na wątpliwą , czy nie wyjaśnioną sytuację spółek (...)) to z uwagi na pojawiające się zwiększone ryzyko dalszego inwestowania w jednostki uczestnictwa w Fundusz(...) podjęłaby decyzję o odkupie tych aktywów , które nim [ naówczas , w lipcu 2012r ] miała. Racjonalny inwestor podejmuje bowiem działania w perspektywie straty.

Zatem, gdyby nie decyzja KNF o zawieszeniu [ spowodowana błędnymi decyzjami zarządczymi , tak (...) jak i (...) SA ] powódka mogłaby zlecić odkup po aktualnej cenie jednostki uczestnictwa na dzień zawieszenia.

Z uwagi na decyzję KNF nie było to możliwe , a po jego wznowieniu, wartość jednostek uczestnictwa zmalała . Nie budzi wątpliwości , że owo zmniejszenie było wynikiem zawieszenia w powiązaniu z decyzjami inwestorów w obliczu konsekwencji błędnego zarzadzania aktywami Funduszu przez stronę pozwaną,

h/ szkoda powódki to różnica wartości cen jednostek uczestnictwa z dnia zawieszenia i z dni , gdy możliwy i został przez spółkę (...) zrealizowany odkup.

W ocenie Sądu I Instancji nie można podzielić w sprawie zarzutów pozwanej spółki , że istotnym dla oceny roszczenia zgłoszonego w pozwie jest to , iż wynik ekonomiczny powódki za cały okres inwestowania w aktywa Funduszu (...) był dodatni , co miało usprawiedliwić stanowisko , że (...) nie poniosła szkody.

Istotne jest bowiem to , niwecząc stawiany zarzut braku uszczerbku, , że mimo gwarancji prawa do odkupu w każdej chwili , doszło do jego zawieszenia . W czasie trwania zawieszenia wartość jednostek uczestnictwa spadła . Zrozumiałym jest , że Fundusz nie gwarantował zysku, doniosłe jest jednak z rozważanego punktu widzenia czy powódka straciła wskutek zwykłej gry rynkowej, czy wskutek nienależytego zarządzania Funduszem i portfelem jego aktywów . Jak wynika z poczynionych w sprawie ustaleń , strata powódki miała tę wymienioną w drugiej kolejności przyczynę.

Dla potwierdzenia obowiązku (...) SA jej wyrównania nie jest istotny także kolejny argument pozwanej spółki , że po spadku wartości jednostki uczestnictwa z biegiem czasu odzyskiwały ją.

W tym kontekście Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, , iż uzasadnionym było wycofanie się powódki z Funduszu, bo w tym czasie , /kiedy ratalnie zbywała pozostałą część jednostek uczestnictwa/ zmienił swoje założenia statutowe , na lokowanie w ryzykowne instrumenty finansowe. Udziałem w takim Funduszu nie była zainteresowana,

i/ szkoda powódki to różnica wartości cen jednostek uczestnictwa z dnia zawieszenia i z dni , gdy możliwy był na powrót i został przez spółkę (...) zrealizowany , odkup.

i/ dochodzone roszczenie, w ocenie Sądu Okręgowego nie było zasadne tylko w zakresie żądanych odsetek, co do określenia daty początkowej ich naliczenia , która została przez spółkę z K. oznaczona nieprawidłowo.

Wymagalność świadczenia to stan, w którym wierzyciel może domagać się od dłużnika spełnienia świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić ( art. 353k.c.), natomiast termin spełnienia świadczenia , to czas w którym dłużnik ma świadczyć. To data umówiona lub wynikająca z właściwości świadczenia lub wyznaczona przez wierzyciela w wezwaniu do zapłaty .

W niniejszej sprawie pismami doręczonymi (...) w dniu 7 października 2013r. i (...) SA w dniu 8 października 2013r. , powodowa spółka wezwała pozwane do zapłaty obecnie dochodzonego odszkodowania w terminie 7 dni .

Zatem zasądzona kwota żądania głównego jest należna jej od spółki (...) / w dacie wydawania orzeczenia w upadłości układowej / wraz z ustawowymi odsetkami nie od 9 października 2013r a od 16 października 2013r, jak stanowiło żądanie pozwu.

Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach procesu były norma art. 98 § 1 i 3 i wynikająca z niej zasada odpowiedzialności za wynik sporu. Sąd uznając , iż pomimo oddalenia powództwa jedynie w nieznacznej części, strona powodowa jest podmiotem wygrywającym spór i ma prawo uzyskać zwrot poniesionych celowo kosztów od przerywającej (...) SA , w całości.

W ramach pozostałej części uzasadnienia wyroku Sąd podał szczegóły tego, jakie elementy składowe złożyły się na sumę należną (...).

Apelację od tego orzeczenia złożyła (...) SA w K. , w dacie jej składania nadal pozostająca w upadłości układowej.

Objęła jej zakresem uwzględnioną przez Sąd I instancji część roszczenia oraz orzeczenie o kosztach procesu.

W jej wniosku postulowała w pierwszej kolejności wydanie przez Sąd II instancji orzeczenia reformatoryjnego , którym powództwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółki komandytowej w K. zostanie oddalone w całości , a powódka obciążona na rzecz skarżącej kosztami postępowania za obydwie instancje.

Jako wniosek ewentualny (...) SA sformułowała żądanie uchylenia orzeczenia w zaskarżonym zakresie i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Środek odwoławczy został oparty na zarzutach :

- naruszenia prawa procesowego , w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy , a to :

a/ art. 233 §1 kpc wobec przekroczenia granic swobodnej oceny zgromadzonych dowodów i zastąpienia jej oceną dowolną , a o zarzucanym błędzie miało , zdaniem strony skarżącej , świadczyć :

- pominiecie fragmentów opinii pisemnej i treści wyjaśnień biegłego M. T. (1), które przeczyły wnioskom sformułowanym przez Sąd o wadliwym zarządzaniu przez apelującą aktywami Funduszu,

- pominięciu części zeznań pracownika strony pozwanej J. U. z których wynikało , że (...) na bieżąco śledziła kształtowanie się wartości jednostek uczestnictwa w Funduszu Inwestycyjnym (...)

- nie uwzględnieniu w ramach przeprowadzonej oceny tego , iż papiery wartościowe /obligacje spółek budowlanych (...) /, stanowiły jedynie niewielką część portfela aktywów Funduszu ,

- nie wzięciu pod uwagę , że strona powodowa zdawała sobie sprawę z ryzyka jakie niesie za sobą inwestowanie w jednostki uczestnictwa w nim.

Nie prawidłowości te skutkowały , zdaniem strony skarżącej , także niepoprawnymi ustaleniami faktycznymi , na których niezasadnie Sąd niższej instancji oparł wniosek prawny o odpowiedzialności (...) SA za szkodę poniesioną przez powódkę

Wskazywana nieprawidłowość zastosowania art. 233 § 1 kpc miała wynikać także stąd , iż Sąd oparł rozstrzygniecie na faktach wskazanych w motywach uzasadnienia decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 18 marca 2014 r. mimo , iż jest zobowiązany do samodzielnego ustalania okoliczności faktycznych doniosłych dla rozstrzygnięcia, na podstawie dowodów , które bezpośrednio przeprowadza.

b/ art. 227 kpc , wobec oparcia orzeczenia na okolicznościach faktycznych , które nie miały związku z istotą sprawy.

Dotyczyło to faktu nałożenia przez KNF na (...) SA kary za utrzymywanie w okresie od 31 grudnia 2011r do 17 lipca 2012r skonsolidowanych kapitałów na poziomie niższym niż poziom skapitalizowanego kapitału wewnętrznego oraz za to , że okresie lat 2005-2010 , przekazywał swoim klientem nierzetelne informacje dotyczące rentowności inwestycji przeprowadzanych w ramach zarządzanych portfeli.

Strona skarżąca podnosiła także, iż wskazywana wada dotyczyła także ustalenia , że Fundusz Inwestycyjny(...)nie spełniał ustawowym warunków uznania go za fundusz pieniężny,

- błędów w ustaleniach faktycznych , które miały dotyczyć :

konstatacji , iż o kłopotach finansowych Funduszu strona powodowa dowiedziała się dopiero z komunikatu o zawieszeniu obrotu jednostkami uczestnictwa w nim.

Ustalenia , że odpływ aktywów z niego nastąpił dopiero od daty ogłoszenia upadłości (...) SA , [ nabycie obligacji której Sąd I instancji nietrafnie uznał w ramach ustaleń za decyzję strategiczną ] , a decyzja podmiotu zarządzającego Funduszem o przecenie wartości jego aktywów była spóźniona,

- naruszenia prawa materialnego poprzez nieprawidłową wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie ,

a/ art. 361 kc , w następstwie nietrafnej wykładni tej normy i wobec tego niezasadne uznanie , iż strona powodowa poniosła szkodę , której wyrównania domaga się w sporze, a zdarzenia , które miały ją spowodować były następstwem sposobu postępowania (...) SA ,

b/ art. 471 kc wobec nietrafnego niepotwierdzenia przez Sąd I instancji tego , że za zdarzenia prowadzące do [ kwestionowanej przez stronę apelującą ] szkody spółki (...) ] nie ponosi ona odpowiedzialności

c/ art. 45 ust. 5 i 6 i art. 272c ust. 4 ustawy o Funduszach Inwestycyjnych w następstwie nieoprawnej wykładni i wadliwego zastosowania tych przepisów wobec stwierdzenia , że mają one zastosowanie w sprawie.

Odpowiadając na apelację strona powodowa domagała się jej oddalenia jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw oraz obciążenia oponentki procesowej kosztami postępowania apelacyjnego.

W swoim stanowisku szczegółowo , krytycznie , odniosła się do każdego zarzutu zawartego w środku odwoławczym strony przeciwnej.

Przed zasadniczą częścią rozważań dotyczących oceny środka odwoławczego (...) SA należy zwrócić uwagę , że (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa w K., skierowała swojego roszczenie odszkodowawcze przeciwko dwóm pozwanym , poza skarżącą , także przeciwko(...) SA / poprzednio (...) SA / .

Wobec tej spółki postępowanie zostało zawieszone postanowieniem Sądu okręgowego z dnia 23 kwietnia 2018r , na podstawie art. 1774 § 1 pkt 2 kpc / por. k. 1711 akt/.

Zaskarżony wyrok rozstrzygał o roszczeniu powódki tylko wobec (...) SA wobec której postępowanie rozpoznawcze było kontynuowane . Treść poszczególnych punktów jego sentencji jednoznacznie wskazuje na w ten sposób ograniczony podmiotowo , w konsekwencji także zakresowo , jego charakter.

Nie znalazło to jednak odzwierciedlenia w sposobie określenia tego wyroku , chociaż nie może budzić wątpliwości , iż orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 8 kwietnia 2019r ma charakter wyroku częściowego.

Stąd uznając , że pominiecie takiego jego oznaczenia stanowi oczywistą niedokładność , na podstawie art. 350 § 3 kpc , Sąd Apelacyjny usunął ją / postanowienie zawarte w punkcie 1 wyroku Sądu II instancji /.

Sąd Odwoławczy uwzględnił także fakt , że postępowanie układowe wobec (...) SA w czasie pomiędzy wydaniem zaskarżonego wyroku, a datą zamknięcia rozprawy apelacyjnej zostało zakończone, w warunkach zawarcia przez skarżącą układu z wierzycielami / o którego warunkach mających bezpośredni wpływ na ostateczny wynik sporu pomiędzy stronami , będzie mowa w dalszej części uzasadnienia /.

Jak wynika z aktualnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS dotyczącego pozwanej , fakt zakończenia tego postępowania został ujawniony wpisem z dnia 31 lipca 2020r.

/ dowód odpis zupełny KRS k. 2132 i 2141 akt/.

Wobec tego przy oznaczaniu tej strony pozwanej w komparycji wydanego przez Sąd Apelacyjny orzeczenia oraz w jego sentencji dotychczasowe określenie (...) SA jako pozostającej w upadłości układowej zostało pominięte. Stąd też nie brał udziału w postępowaniu apelacyjnym także ustanowiony w postępowaniu układowym nadzorca sądowy skarżącej spółki.

Przechodząc do zasadniczej części rozważań , służących ocenie apelacji strony pozwanej Sąd II instancji uznał , iż prowadzi ona do zmiany objętego nią orzeczenia , tylko w takim zakresie jaki jest następstwem faktu zawarcia przez skarżącą układu z wierzycielami , którego postanowienia odnoszą się także w części /w odniesieniu do należności odsetkowej / do dochodzonego w sprawie roszczenia powódki , mimo , że jej wierzytelność tytułu mającej być wyrównaną szkody, nie została umieszczona na liście wierzytelności w ramach tego postępowania.

W pozostałym zakresie apelacja (...) SA nie jest uzasadniona i podlega oddaleniu , nie można bowiem podzielić jako trafnego , żadnego z zarzutów na których opiera się jej konstrukcja.

Nie ma racji skarżąca , podnosząc zarzuty procesowe .

Zarzut tego rodzaju jest uzasadniony jedynie wówczas , gdy spełnione zostaną równocześnie dwa warunki.

Strona odwołująca się do niego wykaże , że rzeczywiście sposób postępowania Sądu naruszał indywidualnie oznaczoną normę [ normy ] formalne. Jednocześnie nieprawidłowości te prowadziły do następstw , które miały istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia. Nieco inaczej kwestię tę ujmując , zarzut procesowy jest usprawiedliwiony jedynie wówczas, jeżeli zostanie dowiedzione , że gdyby nie potwierdzone błędy proceduralne Sądu niższej instancji , orzeczenie kończące spór stron miałoby inną treść.

/ por. także , wskazany jedynie dla przykładu , judykat Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2020r , sygn. III UK 293/19 /.

Przy takich generalnych stwierdzeniach Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku , iż

niezasadnie strona skarżąca twierdzi , iż Sąd I instancji naruszył art. 233 §1 kpc przekraczając granice swobodnej oceny zgromadzonych dowodów.

Skuteczne postawienie tego zarzutu wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności ma ona wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie go za usprawiedliwiony, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia, polemiką oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc , pomimo to , nie zostanie uznany za usprawiedliwiony.

Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę , a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To, w jaki sposób strona pozwana motywuje jego realizację , wyklucza uznanie go za uzasadniony.

W miejsce rzeczowej , opartej na wskazanych wyżej kryteriach , odniesionej do indywidualnie oznaczonych dowodów [ i opartych na wnioskach z tej oceny wynikających, ustaleń faktycznych , które przez to miałyby być dotknięte podnoszonymi przez (...) SA błędami , w ramach odrębnie formułowanego zarzutu] , polemiki ze sposobem postępowania Sądu Okręgowego , (...) SA ogranicza się do przeciwstawienia jej własnej ich wersji , jej zdaniem poprawnej.

Nieprawidłowość Sądu na której oparty jest ten oraz zarzut błędu w ustaleniach - zgodnie z argumentacją apelantki - sprawdza się do tego ,że nie przyjął on wersji zdarzeń istotnych z punktu widzenia przedmiotu sporu stron , afirmowanej przez skarżącą , w świetle których roszczenie odszkodowawcze spółki (...) nie jest uzasadnione.

Już potwierdzenie takiego sposobu motywowania stawianych zarzutów wystarcza dla oparcia ich obu.

Zatem jedynie na marginesie i dla porządku wskazać należy , że krytykując sposób oceny przez Sąd I instancji opinii biegłego z zakresu rachunkowości , finansów i ekonomii , M. T. (1) , którego opinia zasadnicza jak i uzupełniające zarówno złożone na piśmie jak w formie ustnej na rozprawie, Sąd I instancji uznał jako mające pełna wartość dowodową, strona skarżąca opiera na wybranych przez siebie ich fragmentach , które uznaje za korzystne z punktu widzenia jej stanowiska procesowego i mające je potwierdzać , pomijając te o zasadniczym znaczeniu dla oceny roszczenia powódki.

Wynika z nich tymczasem , iż sposób zarzadzania portfelem aktywów Funduszu (...)był nieprawidłowy , przy czym ekspert szczegółowo wskazał przyczyny dla takiego wniosku , w tym jego źródła oparte na profesjonalnej analizie dostępnych danych finansowych , w tym m.in. innym sprawozdania finansowego spółki (...) SA, w okresie bezpośrednio poprzedzającym, oparte na decyzji podmiotów zarządzających Funduszem , dodatkowe zaangażowanie środków finansowych inwestorów Funduszu w nabycie obligacji tej spółki. Z analizy tej wynikało , że (...) była już wówczas w bardzo złej kondycji finansowej i nabycie jej papierów wartościowych obarczone było bardzo znacznym ryzykiem z punktu widzenia inwestorów.

Dysponujące aktywami tej spółki / podobnie jak i spółki (...) / inne Fundusze [ także w czasie , kiedy podjęta była decyzja o zakupie kolejnej partii obligacji] systematycznie pozbywały się ich .

Przesłanki takich wniosków o złej sytuacji finansowej i bardzo znacznym ryzyku inwestycji zakupowej powinny być czytelne dla zarządzającego Funduszem i portfelem jego aktywów jako podmiotów profesjonalnych.

Opiniodawca szczegółowo zidentyfikował w swoim opracowaniu zasadniczym i wypowiedziach uzupełniających także przesłanki na których ocenę tak złej kondycji (...) SA jak i znacznej skali ryzyka zakupów jej obligacji , należało opierać, m. in. odpowiadając na kolejne zarzuty stron , w tym w szczególności skarżącej

Co więcej biegły wskazał , że wadliwe zarzadzanie aktywami , prowadzące do istotnego zmniejszenia się wartości jednostek uczestnictwa w Funduszu(...) i narastającego z biegiem czasu trendu do pozbywania się ich przez inwestorów z biegiem czasu przerodzonego w masową „ ucieczkę „ od dalszego inwestowania w ramach Funduszu , wywołującej następstwo w postaci administracyjnego zawieszenia możliwości obrotu jednostkami miało także inne źródła, za które także odpowiada strona apelująca , istniejące obok i niezależnie od nabywania obligacji spółek (...).

Wskazał je Sąd I instancji w motywach zaskarżonego orzeczenia , odwołując się wprost do stanowiska opiniodawcy ,/ por str. 15 i 16 uzasadnienia/. Stąd ich powtarzanie po raz kolejny w tym miejscu jest zbędne.

Nie ma racji strona skarżąca upatrując realizacji omawianego zarzutu w sposobie w jaki Sąd niższej instancji ocenił treść zeznań świadka J. U. , jako relacji w pełni wiarygodnej.

Zapastowana przez apelantkę metoda podważania tej oceny jest bardzo zbliżona do tej za pomocą której spółka (...) kwestionuje ocenę opinii biegłego M. T. (1).

Sięga do wybranych przez siebie fragmentów wypowiedzi świadka złożonych na rozprawie w dniu 7 maja 2015r - k. 1041 akt / które mają potwierdzić tezy skarżącej niweczące wniosek o nieprawidłowym zarządzaniu portfelem aktywów (...)/ , które Sąd , jej zdaniem , pominął /.

O niepoprawnej ocenie depozycji tego świadka nie może świadczyć to , że przyznał , iż zajmował się na co dzień obserwacją zmian wartości jednostek Funduszu i na tej podstawie rekomendował władzom spółki (...) decyzje w zakresie dysponowania /nabywania i zbywania / jednostkami uczestnictwa.

Wystarczy wskazać , iż źródła danych pozwalających na taką ocenę były ograniczone jedynie do danych bieżących , dostępnych dla każdego inwestora , obejmujących zmiany wartości tychże na przestrzeni czasu. Jak każdy inny uczestnik Funduszu J. U. , a za jego pośrednictwem także spółka (...) , nie miał wglądu ani do struktury wewnętrznej portfela jego aktywów ani żadnego wpływu na decyzje inwestycyjne podmiotu nimi zarządzającego. Co więcej nie miał tez podstaw aby weryfikować poprawność i rzetelność zapewnień strony pozwanej , formułowanych już po tym, kiedy wobec obu spółek (...) ogłoszono upadłość , a inwestorzy zaczęli masowo pozbywać się jednostek uczestnictwa , że taka sytuacja nie wpłynie to na kondycję finansową podmiotu , który dysponuje papierami wartościowymi/ obligacjami tych spółek . Zapewnienie to obejmowało też pogląd reprezentantów Funduszu , że na skutek tej sytuacji jednostki uczestnictwa nie utraca wartości a Fundusz jako taki pozostaje funduszem bezpiecznym , nadal w pełni płynnym.

Nie ma racji strona apelująca gdy twierdzi , że weryfikowany zarzut jest trafny dlatego, iż Sąd nie wziął pod rozwagę , że w skali całego portfela aktywów (...)papiery wartościowe / obligacje / spółek (...) miały niewielki udział.

Wbrew jej stanowisku, w ramach oceny i dokonanych ustaleń Sąd I instancji skalę tego udziału uwzględnił , przy czym / jak wskazano wyżej / nieprawidłowa decyzja o dodatkowym zainwestowaniu w te papiery , w czasie gdy niosło to za sobą nadmierne i nieusprawiedliwione dla określnego jako bezpieczny Funduszu , ryzyko inwestycyjne była tylko jedną z wielu z nieprawidłowości zarządczych , ostatecznie prowadzących do administracyjnego zawieszenia operacji na jednostkach uczestnictwa.

Stąd nawet w warunkach/ do potwierdzenia czego brak podstaw /, gdyby podnoszony błąd miał miejsce, jego następstwa nie byłyby doniosłe dla ostatecznej oceny roszczenia powódki wyrażonej w treści weryfikowanego instancyjnie wyroku.

Odeprzeć należy jako chybione także te argumenty spółki z K. , które nawiązują do tego , iż Sąd oparł okoliczności faktyczne na danych powołanych w motywach faktycznych decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 18 marca 2014r nr (...), nakładającej na (...) SA kare pieniężną m. in. za nieprawidłowe wykonywanie umowy o zarząd portfelem aktywów Funduszu Inwestycyjnego (...), jaką spółka ta zawarła z (...)/ później(...) SA /

Fakt , że ta ostateczna decyzja została później uchylona nie powoduje , że Sąd nie był uprawniony aby do faktów w niej ustalonych odwoływać się. Przyczyny uchylenia miały wyłącznie charakter formalno prawny , będąc konsekwencją ogłoszenia upadłości (...) SA , wobec czego podmiot ten utracił formalne uprawnienie do dalszego wykonywania umowy / z której kontunuowania nota bene sama zrezygnowała doprowadzając do rozwiązania umowy , co potwierdził prezes zarządu (...) SA /.

Z motywów decyzji uchylającej wynikało , że przyczyny nałożenia kary nie uległy w żadnym zakresie dezaktualizacji przez cały okres kiedy decyzja KNF pozostawała w obrocie prawnym.

Wbrew zapatrywaniu skarżącej Sąd I instancji mógł oprzeć ustalenia na faktach wskazanych w uzasadnieniu tej decyzji , oceniając ją jak każdy inny dowód zgromadzony w postępowaniu. Trzeba podkreślić , iż decyzja z 18 marca 2014r była tylko jednym z dowodów na których zostały oparte fakty , które uznał on za podstawy do sformułowania wniosków prawnych w zakresie oceny roszczenia powódki.

Już tylko dodatkowo należy dostrzec , że podważając to uprawnienie Sądu ,[ a także negując wykorzystanie tych ustaleń KNF przez dr M. T. (1) jako jednej z podstaw wnioskowania opiniodawczego], skarżąca w postępowaniu przed Sądem I instancji ani w apelacji nie wskazywała ani nie wskazuje na dowody , których treść mogłaby te dane opisujące sposób zarządzania Funduszem i portfelem jego aktywów skutecznie zakwestionować, jako niezgodnych z rzeczywistym / ówcześnie / stanem rzeczy.

Nie ma też racji pozwana gdy upatruje realizacji tego zarzutu w nie uwzględnieniu przez Sąd I instancji , że powódka inwestując w jednostki uczestnictwa Funduszu(...) miała świadomość związanego z tym ryzyka inwestycyjnego.

Sąd Okręgowy , co jednoznacznie wynika z motywów orzeczenia z 8 kwietnia 2019r okoliczność tę w ramach swojej oceny uwzględniał. Ale brał też i przede wszystkim pod uwagę , iż roszczenie odszkodowawcze spółki (...) nie odwoływało się do konsekwencji finansowych takiego ryzyka / niepowodzenia ekonomicznego inwestycji w ramach realiów rynku obrotu takimi aktywami ale zostało zbudowane na tezie o powodującym szkodę wadliwym zarzadzaniu aktywami Funduszu , powiązanym kauzalnie z upadkiem wartości jednostek uczestnictwa , pozostającym konsekwencją niemożliwości ich zbycia na skutek czasowego zawieszenia obrotu nimi- zawieszenia o którym zdecydowały następstwa tego wadliwego zarządzania

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 227 kpc. i to z dwóch niezależnych od siebie przyczyn

Po pierwsze dlatego , że skarżąca nie połączyła z tą norma żadnego innego przepisu formalnego , który miałby być naruszony w sposób opisany w motywach tego zarzutu.

Będąc związany takim jego sformułowaniem , Sąd II instancji dostrzega , że Sąd Okręgowy / w warunkach braku takiego powiązania z inną normą / nie mógł swoim sposobem postępowania przepisu tego naruszyć .

Odwołując się do treści art. 227 kpc wskazać należy , iż rozpatrywana samodzielnie , nie stanowi dla Sądu orzekającego podstawy jakiekolwiek obowiązku , którego miałby nie dochować.

Nawiązując do generaliów wskazanych na wstępie tej części uzasadnienia, dotyczących tego , jakie warunki muszą zostać spełnione aby zarzut procesowy mógł być podzielony stwierdzić trzeba , że nawet uznanie , iż doszło do potwierdzenia jako ustalonych okoliczności dotyczących przyczyn nałożenia na (...) SA kar finansowych przez KNF decyzjami wskazywanymi przez skarżącą w motywach zarzutu, czy określenia Funduszu Inwestycyjnego(...) jako nie spełniającego cech funduszu pieniężnego w rozumieniu ustawy z dnia 27 maja 2004 o Funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi , mimo braku związku tych faktów z istota sporu , nie ma doniosłego znaczenia dla rozstrzygnięcia . Wytykany błąd Sądu - nawet jeżeli przyjąć , iż miał miejsce, nie wpływa na treść ocenianego instancyjnie wyroku.

Odeprzeć jako nietrafny należy również zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który strona skarżąca utożsamia z błędem sprzeczności wskazywanych przez siebie części ustaleń z treścią zebranego w postępowaniu materiału dowodowego.

Zważywszy w czym apelująca upatruje realizacji tego zarzutu - jak trafnie zwraca na to uwagę strona przeciwna w motywach odpowiedzi na apelację –

powielając argumenty , które powołała dla umotywowania zarzutu procesowego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów , zauważyć należy , że powódka nie mogła , nawet w warunkach gdy jej pracownik J. U. na bieżąco analizował zmieniające się wartości jednostek Funduszu czyniąc to w granicach dostępnych T. jako indywidualnemu inwestorowi danych finansowych , nie mogła o rzeczywistej sytuacji ekonomicznej Funduszu dowiedzieć się w pełni wcześniej aniżeli dopiero wówczas, gdy doszło do wydania przez KNF decyzji o zawieszeniu obrotu jednostkami uczestnictwa.

Ponownie trzeba przypomnieć o zapewnieniach podmiotu zarządzającego o dobrym jego stanie finansowym , w tym tych , które były kierowane przez jego reprezentanta D. Ł. indywidualnie do spółki w K. , ze wskazaniem na to , iż ewentualna zmiana w tym zakresie będzie sygnalizowana powódce odpowiednio wcześniej , tak aby ten inwestor mógł zdecydować w ich obliczu o podjęciu odpowiedniej decyzji inwestycyjnej, niwelującej skalę ewentualnego niepowodzenia ekonomicznego z inwestycji w (...)

Nie realizuje stawianego zarzutu konstatacja , że odpływ aktywów z Funduszu nastąpił od daty ogłoszenia upadłości (...) , skoro podstawą do niego był wniosek zawarty w opinii biegłego M. T. , który wskazał , że pierwsze powody do niepokoju związanego z ze strukturą portfela papierów wartościowych , którymi dysponował Fundusz należało łączy czasowo właśnie z postepowaniami upadłościowymi wobec spółek (...)

Także z opracowania tego eksperta wynikało podważane ustalenie Sądu , że przecena tych papierów / w odniesieniu do (...) do zera w kwietniu 2012r / przy wycenie aktywów Funduszu , której dokonywał samodzielnie zarządzający portfelem aktywów , była spóźniona.

Określenie przez Sąd I instancji w motywach orzeczenia decyzji o nabyciu dodatkowej partii obligacji (...) jako „strategicznej „ nie jest podstawą do skutecznego formułowania omamionego zarzutu.

Pozostaje ono , w świetle treści dowodów v zgromadzonych w sprawie, określeniem nie mającym istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia . Nie przekłada się ono w żaden sposób na treść wyroku. Równie dobrze Sąd mógłby użyć innego określenia semantycznego dla doniosłości tej decyzji z punktu widzenia prawidłowości zarządzania aktywami Funduszu przez spółkę (...).

Natomiast podjęcie tej decyzji , w warunkach gdy , jak wskazał to biegły , była ona w ówczesnej sytuacji finansowej tej spółki nadmiernie ryzykowna tej spółki , okazało się doniosłe – w sensie negatywnym dla wyników ekonomicznych Funduszu - ograniczając wartość jednostek uczestnictwa i z tego punktu widzenia w sposób oczywisty niekorzystne i niezasadne , właśnie stanowiąc przejaw wadliwego zarządu.

Uznanie , iż żaden z zarzutów procesowych oraz dotyczący ustaleń faktycznych nie jest trafny powoduje , , iż fakty ustalone przez Sąd I instancji Sąd Apelacyjny uznaje za własne.

Wymagają one uzupełnienia o okoliczności, które wynikają z treści układu z wierzycielami , który zawarła strona pozwana w ramach postępowania upadłościowego.

Uzupełnienie to przedstawia się następująco :

Postanowieniem z dnia 17 października 2019r Sąd Rejonowy dla K. w K. VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych , w sprawie (...) zatwierdził układ zawarty w dniu 24 września 2019 pomiędzy (...) SA siedzibą w K. z wierzycielami.

Zgodnie z puntem I ust. 3 układu, jego postanowienia są wiążące dla wszystkich wierzycieli , których wierzytelności według ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze , w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 , objęte są układem , chociażby nie zostały umieszczone na liście ani nie znajdowały się w księgach upadłego.

Zgodnie z postanowieniem zawartym w punkcie I ust. 7 tego aktu , odsetki od tych wierzytelności nie są naliczane za okres po dniu ogłoszenia upadłości , a jeżeli zostały naliczone poza układem , podlegają umorzeniu w całości .

/ dowód : postanowienie Sądu Rejonowego z dnia 17 października 2019r / k. 2055-2558 akt /

Wierzytelność strony powodowej wobec (...) SA dochodzona pozwem była traktowana jako sporna i nie była wpisana na listę wierzytelności przygotowanej i zatwierdzonej w ramach postępowania układowego pozwanej

/ okoliczność niesporna pomiędzy stronami /.

Dokonane w postępowaniu ustalenia są podstawą do stwierdzenia , że także żaden z zarzutów materialnych powołanych w apelacji pozwanej nie jest uzasadniony.

Nie ma racji strona skarżąca podnosząc zarzut naruszenia art. 361 kc .

Na wstępie jego odwoławczej weryfikacji należy dostrzec , iż jest on wadliwie skonstruowany .

Zdaniem spółki (...) nieprawidłowość Sądu I instancji polega na nieprawidłowej wykładni tej normy.

W warunkach , gdy [ jak wynika z motywów apelacji ] pozwana budując argumentację dla potwierdzenia jego realizacji, odwołując się do okoliczności faktycznych ustalonych w rozstrzyganej sprawie . Mamy zatem do czynienia z zarzutem wady zastosowania przepisu materialnego [ błędu subsumpcji ] a nie błędu wykładni - rozumienia przez Sąd niższej instancji przesłanek relewantnej dla rozstrzygnięcia normy tego rodzaju. Może on bowiem zachodzić tylko niezależnie od okoliczności faktycznych konkretnego sporu.

W konsekwencji Sąd II instancji uznaje , iż skarżąca w istocie stawia ten zarzut w postaci niepoprawnego zastosowania tego przepisu.

W jego uzasadnieniu twierdząc , że powódka nie doznała szkody , której wyrównania domaga się , (...) SA powołuje dwa argumenty.

Pierwszy , że inwestując swoje środki finansowe w jednostki uczestnictwa Funduszu Inwestycyjnego(...) przez cały okres udziału w nim , uzyskała pozytywny wynik finansowy , zarabiając kwotę łączną 73 518, 99zł.

I drugi , zgodnie z którym o uszczerbku majątkowym spółki (...) nie można tym bardziej zasadnie mówić , gdyż ponadto uzyskała dodatkową kwotę 98 378, 71 zł z racji udziału w opłacie za zarządzanie Funduszem, która to suma powinna była być uwzględniona przez Sąd Okręgowy przy określaniu wysokości szkody powódki.

Oceniając tak motywowany zarzut jako niezasadny , podkreślić w pierwszym rzędzie należy, że strona powodowa jednoznacznie określiła jako podstawę swojego roszczenia fakt nieprawidłowego zarzadzania aktywami Funduszu.

Twierdziła identyfikując je ,że gdyby miała rzeczywiste dane potwierdzające dostatecznie te nieprawidłowości , w tym postępowanie niezgodne z deklarowaną polityką inwestycyjną , pozwalająca na uznawanie (...) za bezpieczny , a tylko w takim chciała lokować swoje pieniądze , niezwłocznie dokonałyby zbycia / pozostałych/ jednostek uczestnictwa w nim. Nie mogła natomiast tego uczynić w warunkach zawieszenia obrotu swoimi aktywami na podstawie decyzji KNF obowiązującej od 16 lipca 2012r.

Kiedy było już to ponownie możliwe , od 17 września 2012r., dostosowując się do ustalonych przez KNF warunków zbycia dokonała go ale już po niższej niż przed zawieszeniem cenie , a różnica pomiędzy tymi wielkościami / nota bene nie negowana przez pozwaną w postępowaniu / stanowi jej szkoda podlegająca indemnizacji przez podmiot podejmujący i odpowiedzialny za wadliwe decyzje zarządcze , które doprowadziły do zawieszenia czyniąc Fundusz - wbrew zapewnieniom - pozbawionym płynności.

Takie określenie podstawy roszczenia powoduje , iż dla jego merytorycznej oceny pozbawionym znaczenia jest pierwszy z argumentów skarżącej wspierających stawiany zarzut.

Odwołanie się do okoliczności , że łączne rozliczenie wartości zaangażowanych środków i korzyści osiągniętych przez powódkę jako inwestora odniesione do całego okresu jej udziału w Funduszu , jest dla tej oceny irrelewantne.

Także drugi argument nie może stać się podstawą uznania omawianego zarzutu za zasadny.

Wskazana wyżej identyfikacja podstaw roszczenia odszkodowawczego spółki z K. powoduje , iż uzyskanie przez nią sumy z tytułu dodatkowego świadczenia /części opłaty za zarzadzanie/ nie może być traktowane jako kwota wpływająca ograniczająco na należne jej świadczenie wyrównawcze.

Strona pozwana nie dowodziła w postępowaniu okoliczności faktycznych służących potwierdzeniu tego , że suma tego świadczenia została wypłacona byłemu inwestorowi z tytułu wyrównania szkody spowodowanej następstwami wadliwego zarzadzania aktywami Funduszu. A tylko w takiej sytuacji można by rozważać jej ewentualne zaliczenie na poczet świadczenia dochodzonego pozwem.

O tym , że kwota 98 378, 71 zł nie miało takiej podstawy , świadczy też konsekwentne w procesie stanowisko pozwanej , że jej , tak identyfikowana odpowiedzialność odszkodowawcza jest , co do zasady, wykluczona.

Świadczenia dodatkowe są przewidziane w statutach funduszy inwestycyjnych ale mają inne podstawy. Wypłata takiego świadczenia następuje systematycznie w całym okresie inwestowania o ile inwestor zaangażuje w oznaczonym umownie czasie oznaczoną sumę własnych środków. Pochodzi ona z rezerwy finansowej na koszty zarzadzania przewidzianej przez Fundusz.

Strony nie twierdziły aby w przypadku (...) było inaczej . Przeciwnie , z treści odpowiedzi na apelację strony powodowej wprost wynika , że taka regulacja umowna dotyczyła także tego Funduszu. W tych okolicznościach dalsze rozważania dotyczące tej kwestii są zbędne.

Nie ma też racji strona skarżąca twierdząc , iż norma art. 361 kc została naruszona przez przyjęcie przez Sąd I instancji , że zdarzenia , które miały doprowadzić do szkody powódki pozostają w adekwatnym związku przyczynowym ze sposobem w jaki (...) SA zarządzała portfelem aktywów Funduszu.

Powódka dochodzi wyrównania szkody w postaci utraconych korzyści.

W tej sytuacji dochodzi do zmniejszenia majątku wierzyciel przez to , że nie osiągnął takich korzyści , których prawdopodobieństwo powstania było wysokie, a których uzyskaniu na przeszkodzie stanęło zdarzenie za którego zaistnienie odpowiada podmiot zobowiązany do wyrównania tak rozumianego uszczerbku.

Oczywistym jest , że ocena skali tego prawdopodobieństwa opiera się na analizie okoliczności , które nastąpiły po tym zdarzeniu, skoro szkoda w tej formie ma zawsze charakter hipotetyczny.

Nie ma ustawowego kryterium na podstawie którego ma być dokonywana ocena potencjalnego stanu majątku wierzyciela bez wpływu nań tego zdarzenia ale w literaturze przedmiotu wskazuje się przydatność w tym zakresie reguł wynikających z doświadczenia życiowego

/ por. dla przykładu stanowisko A. Olejniczaka w komentarzu pod jego redakcją do art. 361 kc , a także pogląd Sądu Najwyższego zawarty w wyroku z dnia 24 października 2014, sygn. I CSK 609/13 , powołanym za zbiorem Legalis /.

Okoliczności ustalone w sprawie dają wystarczającą podstawę do stwierdzenia , że ten potencjalny przebieg zdarzeń prowadziłby z dużym prawdopodobieństwem do powiększenia stanu majątku powódki- inwestora w wyższym rozmiarze niż ten , który nastąpił po zbyciu przez spółkę (...) wszystkich / pozostałych / , w ówczesnych dla rzeczywistych dat umorzenia , jednostek uczestnictwa w Funduszu na warunkach określonych przez KNF po ustaniu okresu zawieszenia ,gdyby do zbycia doszło po cenach przed datą , kiedy obrót był już niemożliwy na podstawie decyzji administracyjnej tego organu.

Przypominając , iż rozmiar tej różnicy nie był przez pozwaną w postępowaniu kwestionowany, podzielić należy zapatrywanie Sądu Okręgowego zgodnie z którym taka decyzja o pozbyciu się wszystkich / pozostałych / jednostek uczestnictwa byłaby przez powódkę podjęta , właśnie w świetle zasad doświadczenia życiowego, podmiotu , który uczestniczy w procesie inwestowania na rynku aktywów funduszy inwestycyjnych od lat , a przy tym nalżycie dbającego o swoje interesy ekonomiczne i zmierzającego do uniknięcia straty finansowej na posiadanych aktywach / jednostkach uczestnictwa / Do pozbycia się tych jednostek (...) gdyby nie stanowiące przejawy nieprawidłowego zarzadzania Funduszem przez (...) SA , w ostatecznym wyniku prowadzące do generalnego , czasowego zawieszenia obrotu tymi jednostkami :

a.  brak pełnej i rzetelnej informacji dla inwestorów o rzeczywistej strukturze wewnętrznej portfela aktywów Funduszu , która nie była zgodna z założeniami deklarowanymi wobec potencjalnych i aktualnych jego uczestników, wynikając także z jego Statutu , która miała gwarantować , że Fundusz będzie miał charakter Funduszu bezpiecznego i płynnego ,

b.  zaangażowanie środków inwestorów w nabywanie do portfela aktywów papierów wartościowych , które były obarczone wysokim ryzykiem inwestycyjnym, które w związku z tym nie powinny się tam znaleźć , pochodząc od emitentów o co najniżej wątpliwej wiarygodności kredytowej , w tym pochodzących od podmiotów powiązanych kapitałowo i osobowo z zarządzającym Funduszem (...) SA , w warunkach , jak wskazywał biegły M. T., a wcześniej w motywach decyzji Komisja Nadzoru Finansowego nakłamać karę finansową na te spółkę rażącego konfliktu interesów,

c.  podejmowanie decyzji o zakupuje takich papierów pochodzących od podmiotów np. (...) SA w czasie kiedy ryzyko inwestycyjne z tym związane było bardzo znaczne , w warunkach gdy jako takie , mogło być ocenione wcześniej na podstawie rzetelnej - wymaganej od profesjonalisty - weryfikacji sprawozdań finansowych tych spółek , z okresów bezpośrednio te zakupy poprzedzających. Podjęcie tych decyzji zakupowych – zwiększających ilość tak ryzykownych aktywów w strukturze portfela , gdy równocześnie inne Fundusze Inwestycyjne nie tylko takich zakupów nie dokonywały , a przeciwnie pozbywały się tych aktywów kupionych wcześniej.,

d.  stanowcze zapewnienia inwestorów , w tym indywidualnie kierowane przez przedstawicieli spółki (...) do powódki zgodnie z którymi mimo ogłoszenia upadłości (...) / i wiążącą się z nimi masową ucieczką inwestorów od tych ich papierów dłużnych / obligacji / , połączoną z lawinowym pozbywaniem się także jednostek uczestnictwa w Funduszach(...)nie przestał być funduszem bezpiecznym , i nadal spełnia warunki , które powódka uznawała za decydujące aby w nim zaangażować swój kapitał , a fakt upadłości nie ma istotnego znaczenia dla wartości jednostek uczestnictwa, którymi T. / jeszcze / naówczas dysponowała,

e.  zapewnienie , że Fundusz „ odrobi straty „ w stosunkowo krótkim , określonym terminie , a jak się później okazało , już po ustaniu okresu zawieszenia obrotu , nie tylko prognoza ta nie była prawdziwa i oparta na rzetelnych podstawach ale przeciwnie , 15 września 2012r doszło do zmiany postanowień Statutu Funduszu na taki w którym ryzyko inwestowania było wyższe od dotychczasowego.

W takim strona pozwana z uwagi na założenia swojej polityki angażowania środków finansowych nie była / co pomiędzy stronami niesporne / zainteresowana uczestniczyć kapitałowo.

Wszystkie te okoliczności usprawiedliwiają wnioskowanie , że gdyby nie opisane nieprawidłowości , które obciążają stronę pozwaną , a o których , za przyczyną podmiotu zarządzającego nie miała żadnych rzetelnych i aktualnych informacji , takimi danymi dysponując powódka zdecydowałby się na wyzbycie się reszty posiadanych jednostek uczestnictwa przed datą zawieszenia obrotu , który jego zrealizowanie uniemożliwił. Prawdopodobieństwo takiego właśnie zachowania było – realnie kwestie te oceniając w oparciu o reguły doświadczenia życiowego - wysokie.

Wnioskowanie odmienne musiałby zakładać , że powódka aprobowała bardzo prawdopodobną wówczas, a jak się potniej okazało realną stratę aprobowała , pozostając , pomimo wszystko uczestnikiem Funduszu , który przestawał spełniać jej założenia bezpiecznego inwestowania nadwyżek finansowych z działalności gospodarczej.

Trzeba jeszcze w tym kontekście podkreślić , że nietrafnym jest zapatrywanie skarżącej , iż eksponowany przez powódkę spadek wartości jednostek uczestnictwa był wynikiem zwykłych procesów rynkowych, prowadzących do okresowych zmian wartości tych aktywów, a wobec tego jej odpowiedzialność odszkodowawcza za wyrównanie tej różnicy jest wyłączona.

Upadek ich wartości na którą powołuje się spółka (...) jest konsekwencją wadliwego zarzadzania Funduszem , którego nieprawidłowości zostały wskazane wyżej.

Gdyby zarząd był prawidłowy zmiana wartości jednostek zmieniałaby się w czasie , jako naturalny efekt działania sił rynkowych. Wówczas o odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej rzeczywiście nie można by mówić skoro to wyłącznie T. decydowałyby o tym czy i kiedy / a konsekwencji za jaką cenę / decyduje się obracać tymi swoimi aktywami.

Jej decyzja o pozbyciu się jednostek ustalona w sprawie takich cech nie miała z przyczyn za które odpowiada jej oponentka proces owa.

Wobec dalszej części argumentacji mającej wspierać stawiany zarzut , nietrafnego przyjęcia istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy sposobem zarządu portfelem aktywów Funduszu i szkodą powódki , eksponującej niewielki udział obligacji spółek (...) w jego strukturze powiedzieć należy , że skarżąca nie uwzględnia tego ,iż nabywanie ich stanowiło tylko jeden z wielu elementów ustalonych w postępowaniu , które zdaniem Sądu Okręgowego - traktowane łącznie świadczą o tym złym zarzadzaniu , prowadzącym w końcowym efekcie do utraty wartości jednostek uczestnictwa , a tym samym o istnieniu takiego związku pomiędzy nim , a szkodą powódki , której wyrównania domaga się w rozstrzyganym sporze.

Odeprzeć jako niezasadny należy także zarzut strony pozwanej o naruszeniu przez Sąd I instancji art. 471 kc.

Jego realizacji , jak w wynika z powołanych przez nią motywów , widzi ona w nieuwzględnieniu faktu nadzwyczajnego, a wobec tego nie obciążającego jej załamania się - szczególnie w pierwszych dwóch kwartałach 2012r.- branży budowlanej mimo , iż z opinii biegłego M. T. wynika , że w tym czasie bankructwa firm pracujących na tym rynku mogły być zaskoczeniem także dla podmiotów zarządzających funduszami dysponującymi papierami wartościowymi takich podmiotów. W następstwach takiego stanu rzeczy pozwana widzi niezależność od sposobu jej postepowania w zakresie czynności zarządczych zdarzeń , które miały doprowadzić do szkody spółki (...).

To stanowisko nie może zostać podzielone gdy zważyć o czym była już uprzednio mowa , że przyczyny decydujące wadliwym wykonywaniu zarządu ustalone w sprawie to nie tylko inwestowanie w papiery obu spółek budowlanych (...) ale przyczyny inne / wskazane szczegółowo jako samodzielnie współdecydujące o wadach postepowania (...) SA opracowaniu pisemnym , następnie uzupełnianych, także ustnie na rozprawie biegłego M. T./ , które trafnie Sąd niższej instancji uznał za w pełni wiarygodne , także wcześniej wymienione , których powtarzanie w tym miejscu ponownie jest niecelowe.

oceniając ostatni z zarzutów materialnych dotyczących przepisów art. 45 a ust. 5 i 6 oraz 272c ust. 4 ustawy o Funduszach inwestycyjnych i zarzadzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi z dnia 27 maja 2004[jedn. tekst DzU z 2021 poz.605] , na wstępie dla porządku należy wskazać , iż podobnie jak pierwszy z tej grupy zarzutów jest on niepoprawnie skonstruowany. Nie można bowiem - popełniając podnoszony błąd - jednocześnie nieporwanie zastosować i wadliwie wyłożyć tej samej normy materialnej.

Z powodów , które były już uprzednio podane zarzut ten Sąd II instancji traktuje jako podnoszący nieprawne zastosowanie przez Sąd Okręgowy tych przepisów.

Nie może on jednak zostać uznany za trafny dlatego , że Sąd nie mógł się go dopuścić .

Dla oceny roszczenia powódki żadna z tych norm , jak wynika z motywów orzeczenia nie była zastosowana.

Zostały on w nim wskazane tylko zupełnie uzupełniająco dla zobrazowania ewentualnych źródeł odpowiedzialności odszkodowawczej wobec inwestora tak Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych jak i podmiotu zarządzającego potfelem aktywów (...)

Sąd powołał się natomiast na art. 64 ust. 1 [ i ust. 3 ] ustawy , przyjmując jednak i dla oceny roszczenia powódki zasadnicze znaczenie mają przepisy kodeksu cywilnego o odpowiedzialności odszkodowawczej.

Weryfikując zasadność oceny Sądu I instancji uznającego to roszczenie za zasadne [ wyjąwszy oddalenie go w niewielkim zakresie co do określenia początkowego terminu od którego należy liczyć odsetki od należności głównej ] , w warunkach nie podzielenia żadnego z zarzutów apelacyjnych,

Sąd II instancji był zobligowany do uwzględnienia faktu zawarcia przez (...) SA układu z wierzycielami oraz następstw jego postanowień wiążących także powódkę i odnoszących się do wierzytelności , której dochodziła mimo , iż nie została ona umieszczona na liście.

/por. w tej materii także stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 21 października 1998r , sygn. II CKN 12/98 , powołanym za zbiorem Legalis. a także wyrażone w judykacie z dnia 20 lutego 2013r , sygn.. III CZP 96/12 , powołanym za zbiorem Legalis./.

Konsekwencje te odnosiły się do dochodzonej przez spółkę (...) należności odsetkowej dochodzonej łącznie z kwotą żądania głównego

Odsetki te , biorąc pod rozwagę wskazywane wcześniej postanowienie pkt I ust. 7 zatwierdzonego przez Sad układu z 24 września 2019r., mogły być należne tylko od daty wskazanej w zaskarżonym wyroku do dnia ogłoszenia upadłości

/układowej / (...) SA tj. do dnia 22 lipca 2014r .

W odniesieniu do żądania zasadzenia odsetek ustawowych za okres późniejszy powództwo było wobec tego niezasadne i podlegało w stosunku do (...) SA oddaleniu.

Z podanych powodów Sad II instancji w częściowym uwzględnieniu środka odwoławczego strony pozwanej , na podstawie art. 386 par. 1 kpc zmienił wyrok Sądu I instancji w sposób wskazany w punkcie 2 I-III.

W pozostałej części apelacja jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu , na podstawie art. 385 kpc .

Rozstrzygając o kosztach postępowania apelacyjnego zważywszy na zakres uwzględnienia środka odwoławczego , Sad II instancji zastosował art. 98 § 1 i 3 kpc w zw z art. 391 § 1 kpc i wynikającą z tej normy dla wzajemnego rozliczenia stron z tego tytułu zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy.

Ponieważ w przypadku powódki ograniczyły się one do wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika , uwzględniając wartość przedmiotu zaskarżenia , kwota należna jej od przegrywającej (...) SA , została ustalona na podstawie § 2 pkt 7 w zw z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 [ jedn. tekst DzU z 2018 poz. 265 ].

SSA Paweł Czepiel SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg