Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 czerwca 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Jerzy Bess (spr.)

Sędziowie: SSA Zygmunt Drożdżejko

SSA Andrzej Żelazowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 czerwca 2023 r. w K.

sprawy z powództwa D. K.

przeciwko M. M. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 2 grudnia 2021 r., sygn. akt I C 1681/16

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 203/22

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 6 czerwca 2023 roku

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od pozwanego M. M. (1) na rzecz powoda D. K. kwotę 3.093,15 zł (trzy tysiące dziewięćdziesiąt trzy złote piętnaście groszy) wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 29 października 2013 r. do dnia zapłaty (pkt I.), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt II.), zasądził od powoda D. K. na rzecz pozwanego M. M. (1) kwotę 7.617,00 zł (siedem tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu (pkt III.) i nakazał ściągnąć od powoda D. K. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 694,74 zł (sześćset dziewięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu wydatków wyłożonych tymczasowo z sum Skarbu Państwa w toku postępowania.

Powyższe orzeczenie zapadło w oparciu o następujący stan faktyczny. W dniu 1 września 2013 r. M. M. (1) zawarł z D. K. działającym pod firmą (...) z siedzibą w M. umowę o wykonanie robót budowlanych, której przedmiotem było wykonanie nadbudowy budynku przy ul. (...) w K. działka nr (...), obr. (...)jednostka K. zgonie z decyzją pozwolenia na budowę nr (...) z dnia 1 marca 2013 r. oraz przedmiarem robót wykonanym przez G. S., z uwzględnieniem wzmocnienia istniejącego stropu nad 2 kondygnacją. Ustalony zakres robót obejmował wykonanie prac na podstawie wyceny na wykonanie obiektu budowlanego stanowiącej załącznik nr (...) umowy, przedmiar robót wykonany przez G. S., wykonanie malowania klatki schodowej, zmiany opisane w zał. Nr (...) do umowy, dokumentacja projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją nr (...). Terminy realizacji robót zostały wskazane w sposób następujący - przekazanie placu budowy miało nastąpić 4 września 2013 r., rozpoczęcie robót w dniu 9 września 2013 r. i zakończenie robót 5 maja 2014 r. Łączny koszt robót budowlanych zgodnie z załącznikiem nr (...) do umowy wynieść miał 420.000,00 zł z materiałami. Rozliczenie finansowe po każdym zakończonym etapie budowy miało zostać dokonane do 7 dni od ich odbioru na protokole odbioru. Jednocześnie w § 4 pkt. 4 umowy wskazano, że na poczet należnego wynagrodzenia inwestor w terminie 9 września 2013 r., po wykonaniu pierwszych prac budowlanych związanych ze wzmocnieniem fundamentów, zapłaci wykonawcy zaliczkę w wysokości 25.000,00 zł. Zgodnie z zapisami § 8 umowy inwestorowi przysługuje prawo odstąpienia od umowy z winy wykonawcy w przypadku realizacji przedmiotu umowy złej jakości – wadliwej technicznie lub niezgodnie z projektem. Natomiast wykonawcy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora jeżeli nie wywiązał się z obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia, bądź jego części, a opóźnienie w zapłacie przekroczy 14 dni, jeżeli inwestor odmówił bez uzasadnionej przyczyny odbioru robót bądź ich części, a także gdy zawiadomi wykonawcę, że wobec zaistniałych nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł spełnić zobowiązań umownych wobec wykonawcy, a w szczególności dotyczących nieprzewidzianego braku środków finansowych na cel przewidziany w umowie. Wskazano, że odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron musi być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a nadto winno zawierać uzasadnienie. Jednocześnie ustalono, że w przypadku odstąpienia przez jedną stronę od umowy z winy drugiej strony, odstępującemu przysługuje wynagrodzenie będące 15% całkowitej wartości netto przedmiotu umowy płatne na podstawie faktury wystawionej przez odstępującego w terminie 30 dni od dnia odstąpienia od umowy, płatnej przelewem na konto w terminie określonym w fakturze, nie dłuższym niż 14 dni od daty wystawienia faktury. W razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę, inwestorowi przysługuje odszkodowanie w wysokości 15% wartości umowy, jeśli odstąpienie jest z winy wykonawcy, a w przypadku odstąpienia od umowy przez inwestora, wykonawcy przysługuje odszkodowanie w wysokości 15% wartości umowy. D. K. pokwitował w dniu 16 września 2013 r. odbiór części zaliczki w wysokości 10.000,00 zł odnośnie wykonania prac budowlanych związanych z nadbudową kamienicy w K. przy ul. (...). Zaliczkę wpłacił zleceniodawca. Pozostała część zaliczki miała zostać wypłacona po wykonaniu wzmocnień fundamentów i rozpoczęciu prac związanych z otwarciem istniejącego stropu nad drugą kondygnacją. D. K. zawarł w dniu 23 września 2013 r. umowę o wykonanie robót budowlanych z M. B.. Przedmiotem umowy było wykonanie nadbudowy budynku przy ul. (...) w K. działka nr (...), obr. (...) jednostka K. zgodnie z decyzją pozwolenia na budowę nr (...) z dnia 1 marca 2013 r. oraz przedmiarem robót wykonanym przez G. S., z uwzględnieniem wzmocnienia istniejącego stropu nad 2 kondygnacją. Zakres robót obejmował wykonanie robót budowlanych na podstawie wyceny na wykonanie obiektu budowlanego i wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego i polskimi normami. W § 3 strony ustaliły szczegółowo wykaz robót objętych umową. Zgodnie z poczynionymi ustaleniami prace podzielono na IV etapy, gdzie: Etap I obejmował organizację i zabezpieczenie placu budowy, wykonanie zadaszenia zabezpieczającego wejście do budynku, rozbiórkę i wyburzenie istniejącego dachu, kominów i części ścian budynku, Etap II obejmował odkopanie starych fundamentów (roboty ziemne), podbicie obecnych fundamentów, izolacje wraz z ociepleniem fundamentów i ich zakopanie do stanu poprzedniego, Etap III obejmował wzmocnienie istniejącego stropu konstrukcją stalową, wykonanie ścianek działowych i nośnych na piętrze, wykonanie schodów i wymurowanie kominów, natomiast etap IV obejmował wykonanie stropu, ścianek działowych i nośnych na poddaszu, wymurowanie kominów na poddaszu, wykonanie ścian kolanowych i szczytowych, wykonanie dachu (więźby dachowej, łat, kontr łat, folii, wełny mineralnej, folii, blachy wraz z orynnowaniem oraz obróbką i otynkowaniem kominów). Termin wykonania umowy został ustalony w sposób następujący – w dniu 24 września 2013 r. miało dojść do przekazania placu budowy i rozpoczęcia robót, a ich zakończenie przewidziano na 23 grudnia 2013 r. Wynagrodzenie wykonawcy zostało ustalone na 36.000,00 zł z rozliczeniem finansowym po zakończeniu każdego z czterech etapów prac. Dodatkowo wskazano, że prace przy II etapie realizacji umowy będą rozliczane w formie stawki godzinowej 15 zł/h. W ramach realizacji umowy z dnia 23 września 2013 r. D. K. wypłacił M. B. kwoty po 500,00 zł w dniach 23 i 24 września 2013 r. tytułem zaliczki, kwotę 1.600,00 zł tytułem zapłaty godzinowej za ludzi w dniu 1 października 2013 r. i 3.360,00 zł tytułem zapłaty za godziny pracy wykonawcy za 1 tydzień pracy w dniu 5 października 2013 r. Łącznie 5.960,00 zł. Po przystąpieniu do prac, uporządkowano piwnice i usunięto z nich zalegające liczne przedmioty. Wykonano także wykopy pod wzmocnienie fundamentów w piwnicach. Wykonane wykopy nie zostały zabezpieczone, zbierała się w nich woda. Prace celem zabezpieczenia wykopów wykonał pozwany ze swoim ojcem. Nie dokonano także ostatecznie zajęcia pasa drogowego przez pracownika powoda, a pozwany dokonał tego zgłoszenia samodzielnie. Na budowie były przestoje, kiedy nie podejmowano żadnych prac. Powód początkowo nie miał wystarczającej ilości pracowników by wykonywać prace zgodnie z umową, wobec czego zawarł umowę z podwykonawcą M. B.. Początkowe prace po zawarciu umowy w dniu 1 września 2013 r. obejmowały tylko i wyłącznie wykonanie wykopów przy fundamentach, celem podjęcia się w ogóle realizacji umowy i uzyskania zaliczki. M. B. początkowo wykonywał prace na budowie jako podwykonawca dla powoda. Jednak w międzyczasie porozumiał się z pozwanym i ostatecznie zaczął wykonywać prace na podstawie zawartej bezpośrednio z pozwanym umowy o roboty budowlane. W tym czasie powód nie był wpuszczany przez nowego wykonawcę na teren przedmiotowej budowy. D. K. dokonywał zakupu materiałów celem wykonania umowy. Na materiały w okresie od 1 października do 14 października 2013 r. przeznaczył na to kwotę 3.133,15 zł. Jednocześnie w dniu 22 września 2013 r. powód nabył betoniarkę za kwotę 1.132,00 zł, której po rozwiązaniu umowy z pozwanym nie odzyskał, gdyż została zabrana z placu budowy przez M. B.. W dniu 7 października 2013 r. M. M. (1) listem adwokackim skierowanym do D. K. wskazał, że mimo upływu miesiąca od daty w której miało dojść do rozpoczęcia prac budowlanych na nieruchomości w K. położonej przy ul. (...) nie są praktycznie prowadzone żadne prace. Nadto przy realizacji umowy doszło do naruszeń warunków zobowiązania w postaci:

a)  Braku umieszczenia tablicy informacyjnej o budowie

b)  Nie załatwiono sprawy odnośnie zajęcia pasa drogowego pod postawienie rusztowania i brak jest potwierdzenia złożenia w tej sprawie dokumentów do (...) lub nr sprawy, który to obowiązek obciążał powoda,

c)  Na miejscu budowy nie doszło do zabezpieczenia placu budowy, wejścia na strych ani oznakowania wykopów i ich zabezpieczenia przed osobami postronnymi,

d)  Wykonano niezgodnie ze sztuką budowlaną wykopu przy fundamencie na całej długości budynku, co mogło grozić niekontrolowanym osiadaniem budynku podczas obfitych opadów deszczu, które miały miejsce,

e)  Nie przejęto obowiązków kierownika budowy,

f)  Brak organizacji ze strony powoda materiałów budowlanych dla ekipy na placu budowy, czego ostatecznie dokonał pozwany,

g)  Nie doszło do sporządzenia protokołu oględzin jednego z mieszkań w przedmiotowej nieruchomości.

Jednocześnie M. M. (1) wskazał, że działania powoda wskazują, iż prowadzi budowę w sposób niezgodny z obowiązującymi normami prawnymi oraz sztuką budowlaną, a powstałe opóźnienie prowadzą do wniosku, że zagrożona jest terminowa realizacja umowy. Jednak pozwany chcąc ugodowo rozstrzygnąć sprawę zaproponował powodowi rozwiązanie spornej umowy za porozumieniem stron. Pismem z dnia 21 października 2013 r. D. K. wezwał M. M. (1) do zapłaty kwoty 15.000,00 zł stanowiącej pozostałą część zaliczki, wynikającej z umowy o wykonanie robót budowlanych z dnia 1 września 2013 r. w terminie do 7 dni od dnia otrzymania wezwania. Powód jednocześnie poinformował, że w przypadku braku wpłaty w/w kwoty umowa z dnia 1 września 2013 r. zostanie wypowiedziana z powodu naruszenia § 4 pkt 4 umowy tj. braku wypłaty zaliczki. Pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. D. K. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy o wykonanie robót budowlanych ze względu na naruszenie § 4 pkt. 4 umowy zawartej pomiędzy stronami w dniu 21 sierpnia 2013 r. wobec nieuregulowanego wezwania do zapłaty z dnia 22 października 2013 r. Tego samego dnia powód wezwał pozwanego do odbioru częściowego robót budowlanych. Pisma zostały doręczone pozwanemu w dniu 19 grudnia 2013 r. D. K. wystawił w dniu 10 stycznia 2014 r. fakturę pro forma nr (...) na kwotę 63.000,00 zł tytułem kary umownej zgodnie z § 8 pkt. 1a umowy o wykonanie robót budowlanych dot. nadbudowy budynku przy ul. (...) w K. z dn. 21 sierpnia 2013 r. wyznaczając termin płatności na dzień 24 stycznia 2014 r. Faktura została dostarczona M. M. (1) w dniu 20 listopada 2014 r. Zakres robót wykonanych przez D. K. przy nadbudowie budynku mieszkalnego przy ul. (...) w K. obejmował:



wykop przy ścianie fundamentowej zewnętrznej od strony podwórka – wykonane bezpośrednio przez powoda,



podbicie fundamentów,



rozbiórka i wyburzenie istniejącego dachu z wywozem gruzu,

Jednocześnie w zakresie prac obejmujących wykonanie projektu organizacji ruchu, organizacji i zabezpieczenia placu budowy, wykonania zadaszenia zabezpieczającego wejście do budynku, organizacji pomieszczenia gospodarczego na strychu, częściowej rozbiórki ścian budynku z wywozem gruzu, izolacji i ocieplenia fundamentów nie zostały odnotowane jako wykonane przez powoda w dzienniku budowy, gdyż nie było takiego obowiązku. Jednak ze względu na kolejność wykonywania procesów budowlanych należy przyjąć, że w pierwszej kolejności wykonano prace zabezpieczające i rozbiórkowe, a także w kwestii izolacji i ocieplenia fundamentów, gdyż powinny zostać wykonane przy okazji podbicia fundamentów przy odkrytych wykopach. Powód osobiście wykonał ok. 5% etapu pierwszego robót, natomiast M. B., będący początkowo podwykonawcą powoda wykonał w tym zakresie ok. 80% prac. Z etapu drugiego prac powód wykonał osobiście ok. 10% prac, natomiast jego podwykonawca ok. 75%. Pozostałe etapy prac odbywały się bez udziału powoda przy 10% udziale M. B. w zakresie prac etapu IV i 10% udziale w pracach etapu V robót. Prace objęte przedmiotowym sporem są w większości pracami znikającymi i rozbiórkowymi, wobec czego brak jest możliwości dokonania ich obmiaru i wyceny. Z zapisów dziennika budowy wynika, że stan zaawansowania robót pod koniec listopada w odniesieniu do zawartej umowy oceniono na ok. 20%. Przyjmując te wartości szacunkowo należy przyznać, że wartość prac wykonanych wyłącznie przez powoda wynosiła ok. 4.000,00 zł (2.500,00 zł w I etapie prac i 1.500,00 zł w II etapie prac), natomiast prace wykonane przez M. B. w trakcie realizacji całej inwestycji wyniosły ok. 81.250,00 zł (w tym 40.000,00 zł w I etapie, 11.250,00 zł w II etapie, i po 15.000,00 zł w etapach V i VI). Jednocześnie w trakcie oględzin nieruchomości powód nie był w stanie wskazać w jakim stopniu poszczególne roboty zostały zrealizowane oraz wymiarów elementów wykonywanych robót.

Przedmiotowy stan faktyczny Sąd Okręgowy w Krakowie ustalił w oparciu o dokumenty przedłożone do akt sprawy oraz zeznania świadków. Tak zgromadzony w sprawie niniejszej materiał dowody ocenił w następujący sposób.

Zeznania świadków J. A., T. C., W. M., P. C., M. M. (2) i co do zasady słuchanego w charakterze strony pozwanej M. M. (1), których zeznania tut. Sąd uznał za całkowicie wiarygodne, gdyż były one spontaniczne, szczere, a przy tym spójne, logiczne i wzajemnie się uzupełniające a także skorelowane z pozostałym zgromadzonym w sprawie i wiarygodnym materiałem dowodowym, co sprawiało, że brak było podstaw do odmowy im wiary. Za niewiarygodne w niewielkim zakresie uznano zeznania pozwanego M. M. (1) w których wskazywał, że spotkał się z powodem by wręczyć mu pismo zawierające oświadczenie o wypowiedzeniu mu umowy z dnia 1 września 2013 r. Okoliczność ta nie została wykazana odpowiednim materiałem dowodowym, dodatkowo wskazać należy, że do akt sprawy nie zostało przedłożone takie wypowiedzenie.

Za wiarygodne jedynie w części uznano zeznania świadka M. N. w zakresie w jakim wskazywał, że ostatecznie nie dokonał zgłoszenia zajęcia pasa drogowego oraz w części dotyczącej wykonanych przez powoda prac na budowie, w zakresie w jakim pokrywały się one z zeznaniami świadków, których tut. Sąd uznał za całkowicie wiarygodnych. Jednocześnie za niezgodne ze stanem rzeczywistym zostały one uznane w zakresie w jakim świadek wskazywał, szerszy zakres prac wykonanych przez D. K. niż wynikający z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Przede wszystkim za niewiarygodne uznano by powód wykonał prace dotyczące poddasza czy strychu w zakresie większym niż dokonanie wstępnej rozbiórki, a także, by z ramienia powoda na placu budowy pracował hydraulik bądź elektryk. Za niewiarygodne uznano, by prowadzone prace odbywały się bez przestojów i utrudnień, tym bardziej biorąc pod uwagę początkowe problemy powoda z pracownikami, których mu brakowało.

Za wiarygodne jedynie w części uznano zeznania powoda D. K.. Jako zgodne z prawdą uznano te zeznania, w których wskazywał, że miał problem z pracownikami, gdyż jego stali współpracownicy wyjechali pracować za granicę, a także, iż odbył rozmowy z pozwanym uwiecznione na nagraniach i sporządzonych do nich stenogramach. Za wiarygodne uznano także, że powód wykonał prace ziemne dotyczące fundamentów, a także zakupu na swoją rzecz betoniarki.

Za niewiarygodne uznano, twierdzenia powoda, że nie było przestojów w pracy, co jest sprzeczne z zeznaniami świadków w tym m.in. pracownika pozwanego J. A., który wskazywał, że na budowie po tygodniu pracy była tygodniowa przerwa po czym ponownie przystąpiono do prac przy wykopach, a także wskazywał, że w tym czasie nie prowadzono prac w zakresie innych prac na budowie. Za niewiarygodne także uznano twierdzenia, że powód zawarł umowę z pozwanym gdyż miał podwykonawcę pana B.. Przede wszystkim w tym zakresie należy wskazać, co powód sam przyznał, że borykał się z trudnościami w zakresie osób chętnych do pracy. Co więcej umowę z podwykonawcą zawarł dopiero 23 września 2013 r., tj. ponad trzy tygodnie od zawarcia umowy z pozwanym. Jednocześnie sam powód w rozmowie z pozwanym przyznał, że wykonał prace przy wykopach by otrzymać kwotę zaliczki, mimo istniejących trudności.

W ocenie Sądu Okręgowego w Krakowie zarówno opinia główna sądowa z dnia 24 czerwca 2020 r. jak i opinia sądowa uzupełniająca z dnia 17 lutego 2021 r. zostały sporządzone na podstawie wszechstronnej i wyczerpującej analizy dokumentacji budowlanej udostępnionej przez strony postępowania, a dotyczącej przedmiotowej inwestycji oraz jej oględzin. Biegły mgr inż. D. S. (1) posiadał odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe pozwalające mu na sporządzenie opinii w których wyczerpująco, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, odpowiedział na zadane przez Sąd pytania. Wnioski zawarte w jego opiniach wywiedzione zostały zgodnie z zasadami logiki, w jednoznaczny i niebudzący wątpliwości sposób. Wobec czego Sąd uznał powyższe opinie za w pełni wiarygodne i przyjął je za podstawę ustaleń faktycznych i prawnych.

Po przeprowadzeniu powołanych dowodów, strony nie wnosiły o uzupełnienie postępowania dowodowego (k. 268).

W oparciu o tak ustalony wyżej stan faktyczny Sąd Okręgowy w Krakowie uznał dochodzone pozwem powództwo zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie w części. Rozstrzygnięcie oparto o treść art. 647 k.c. oraz o art. 483 § 1 k.c. Stwierdzono, że przedmiotem umowy (nazwanej przez same strony – umową o wykonanie robót budowlanych) było wykonanie nadbudowy budynku z uwzględnieniem wzmocnienia stropu, gdzie prace wykonywano na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego oraz pozwolenia na budowę. W związku z tą umową powód domaga się zasądzenia na swoją rzecz od pozwanego kary umownej i wynagrodzenia, w kwotach określonych w pozwie.

Zdaniem Sądu Okręgowego w Krakowie, w niniejszej sprawie strony w § 8 pkt. 2 ppkt.a ustaliły, że wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora m.in. gdy inwestor nie wywiązał się z obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia, bądź jego części, a opóźnienie w zapłacie przekroczy 14 dni. Jednocześnie w § 8 pkt. 4 wskazały, że w przypadku odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy inwestora, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie będące 15% całkowitej wartości netto przedmiotu umowy płatne na podstawie faktury wystawionej przez wykonawcę w terminie 30 dni od dnia odstąpienia od umowy, płatnej przelewem na konto w terminie określonym w fakturze, nie dłuższym niż 14 dni od daty wystawienia faktury.

Na gruncie powołanego spornego postanowienia umownego podkreślono, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania świadczenia pieniężnego. W przypadku odstąpienia od umowy z kolei nie jest możliwe przywrócenie skuteczności zapłaty kary umownej, wobec niewykonania zobowiązania niepieniężnego, za wyjątkiem sytuacji, gdy podstawę odstąpienia od umowy stanowi to niewykonanie.

Sąd Okręgowego w Krakowie nie uznał ferowanej przez powoda tezy, że dokonane przez niego odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie pozwanego (inwestora) lub z jego winy. W ocenie Sądu Okręgowego w Krakowie skoncentrowanie się w tym zakresie jedynie na fakcie nieregulowania należności przez pozwanego, uwzględnia wyłącznie część prawdy. To wstrzymanie świadczeń miało bowiem swoje uzasadnienie w braku postępów prac na budowie po stronie powoda, do których się zobowiązał. Na budowie były przestoje, strony podejmowały dyskusje na temat sposobu rozwiązania istniejących między nimi problemów. Powód nie czynił jednak postępów w pracach, mimo że pozwany wzywał go – ustnie oraz poprzez swego pełnomocnika – do intensyfikacji wysiłków w tym kierunku. W takich okolicznościach pozwany wstrzymywał wypłaty, nie dostrzegał bowiem postępów prac, z które te wypłaty miały być dokonywane. Zdaniem Sądu Okręgowego w Krakowie wszystko to wskazywało na fakt, że przyjęcie, iż odstąpienie od umowy przez powoda wynikało z przyczyn leżących po stronie pozwanego lub z jego winy, byłoby wyłącznie połowicznym uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. W ocenie Sądu nie realizuje się tym samym przesłanki umożliwiającej naliczenie kary umownej, opisane w § 8 ust. 4 umowy z 1 września 2013 r.. Także z tego powodu sformułowanie roszczenia opartego o wskazane postanowienie umowne nie jest możliwe. Mając zatem na uwadze powyższe żądanie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 63.000,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od 5 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty, jako oparte na postanowieniu umownym nieważnym, na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c. musiało podlegać oddaleniu.

Sąd Okręgowy w Krakowie, w zakresie zasądzenia kwoty 27.022,54 zł wraz z odsetkami określonymi w pozwie stwierdził, że sporną kwestią pomiędzy stronami był zakres prac wykonany przez powoda samodzielnie lub przy pomocy podwykonawcy w okresie w jakim łączyła go z pozwanym umowa o roboty budowlane. Wskazano, że pozwany w niniejszym postępowaniu nie wykazał, aby wypowiedział powodowi skutecznie umowę na przełomie września i października 2013 r. Zgodnie z § 8 ust. 3 umowy z dnia 1 września 2013 r. wypowiedzenie drugiej stronie umowy musiało być dokonanie w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a nadto zawierać uzasadnienie. Tym samym umowa pomiędzy stronami została skutecznie rozwiązana przez D. K. w związku ze złożonym pozwanemu oświadczeniem o odstąpieniu od umowy z dnia 16 grudnia 2013 r. doręczonym pozwanemu w dniu 19 grudnia 2013 r. Jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że powód już wcześniej nie był wpuszczany na teren budowy, gdzie miał świadczyć pracę na podstawie zawartej z pozwanym umowy. W początkowym etapie prac D. K., z pomocą zatrudnianych przez siebie pracowników, wykonał na rzecz pozwanego prace w zakresie wykonania wykopów, podbicia fundamentów oraz rozbiórki i wyburzenia istniejącego dachu z wywozem gruzu. Zapłata za te prace została obliczona przez biegłego w opinii uzupełniającej z dnia 17 lutego 2021 r. na kwotę 4.000,00 zł i w ocenie Sądu jest należna powodowi. Jednocześnie umowa z dnia 23 września 2013 r. między D. K. a M. B., będącym początkowo podwykonawcą robót na podstawie umowy łączącej go z powodem, a następnie jako ich niezależny wykonawca zatrudniony bezpośrednio przez pozwanego, nie została między nimi rozwiązana. Jednak jak wynika z rozliczeń dotyczących w/w umowy jej realizacja ze strony powoda D. K. trwała jedynie do 5 października 2013 r., kiedy to powód wypłacił swojemu podwykonawcy ostatnią kwotę stanowiącą zapłatę za godziny pracy wykonanej za 1 tydzień w wysokości 3.300,00 zł i uregulował zaległą kwotę 60,00 zł.

Mając zatem na uwadze charakter prowadzonych przez powoda i jego podwykonawcę prac, mających wymiar prac rozbiórkowych, znikających wraz z postępem prac na budowie, stwierdzono, że brak było możliwości dokładnego rozgraniczenia ilości prac wykonanych przez M. B. w charakterze podwykonawcy powoda, za które powód winien otrzymać wynagrodzenie, a prac wykonanych przez niego jako niezależnego wykonawcę zatrudnionego bezpośrednio przez pozwanego. Tym samym uznano, że w tym zakresie zwrotowi od pozwanego na rzecz powoda winna podlegać kwota 5.960,00 zł, którą powód uiścił swojemu podwykonawcy w okresie od 23 września 2013 r. do dnia 5 października 2013 r. w ramach łączącej ich umowy o roboty budowlane, jako koszty faktycznie poniesione przez powoda w okresie wykonywania przez M. B. prac w charakterze podwykonawcy powoda. W pozostałej części zakres prac wykonanych przez M. B. działającego jako podwykonawca powoda nie został udowodniony. Na gruncie przedmiotowej sprawy nie ulegało wątpliwości, że obowiązek wykazania, dokładnego zakresu prac wykonanego przez M. B., jako podwykonawcy powoda, obciążał D. K., bowiem to on z powyższej okoliczności wywodził zasadność dochodzonego przez siebie roszczenia tytułem wykonanych na rzecz M. M. (1) prac. Twierdzenia powoda w tym zakresie, oceniono za niewystarczający dowód, przemawiający za zasadnością jego żądania. Zwrócono uwagę na kontradyktoryjność postępowania cywilnego i że to na powodzie spoczywał obowiązek wykazania jego powyższych żądań.

Nadto powód powoływał się w niniejszym postępowaniu na poniesione przez siebie koszty materiałów budowlanych, stwierdzonych w przedłożonych przez powoda fakturach VAT. Łącznie kwota wydatkowana przez D. K. na materiały budowlane w okresie od 1 października do 14 października 2013 r. wyniosła 3.133,15 zł. Kwota ta w ocenie tut. Sądu także jest należna powodowi, jako faktycznie przeznaczona na realizację przedmiotowej umowy.

Jednocześnie powód podnosił, że w związku ze sporną umową z dnia 1 września 2013 r. zakupił betoniarkę za którą uiścił cenę w wysokości 1.132,00 zł. Jednak w ocenie Sądu Okręgowego w Krakowie powód nie mógł domagać się zwrotu uiszczonej za nią żądanej kwoty, bowiem z jednej strony powód sam wskazywał, że nabył ją za własne środki, a jednocześnie nie jest to rzecz, która została w całości zużyta w ramach prowadzonych przez niego prac budowlanych. Jest to narzędzie, które wykorzystuje się wielokrotnie i stanowi ono majątek ruchomy powoda. Ponadto z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że betoniarka po zakończeniu przez powoda współpracy z pozwanym została na placu budowy, objętym przez nowego wykonawcę robót - M. B. i ostatecznie została przez niego zabrana po ich zakończeniu. Wobec czego powód roszczenia w związku z zakupem betoniarki i w celu jej odzyskania winien kierować do osoby, która jest w jej posiadaniu, czyli podwykonawcy.

Pozwany M. M. (1) przekazał powodowi w dniu 16 września 2013 r. kwotę 10.000,00 zł tytułem zaliczki. Jednocześnie wykazane przez powoda koszty jako faktycznie poniesione w ramach wykonywania przez niego umowy z dnia 1 września 2013 r. wyniosły łącznie 13.093,15 zł (4.000,00 zł + 5.960,00 zł + 3.133,15 zł). Tym samym do zasądzenia na rzecz powoda pozostaje kwota w wysokości 3.093,15 zł, która to nie została pokryta z powyższej zaliczki przekazanej przez pozwanego w dniu 16 września 2013 r., o czym orzeczono w pkt I. sentencji wyroku.

W pozostałym zakresie powództwo zostało oddalone, o czym orzeczono w pkt II wyroku.

Powód nie domagał się w niniejszej sprawie odsetek ustawowych za opóźnienie, a jedynie odsetek ustawowych. Od dnia 1 stycznia 2016 r. wysokość tych odsetek różni się. Zgodnie bowiem z przepisem art. 359 § 2 k.c., odsetki ustawowe równe są sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 3,5 punktów procentowych, a tym samym są niższe od odsetek ustawowych za opóźnienie. Zgodnie ze zgłoszonym żądaniem powoda takie niższe odsetki od przysługujących powodowi zostały zasądzone. Zgodnie z żądaniem pozwu zasądzone zostały od dnia 29 października 2013 r., bowiem od tej daty roszczenie powoda było wymagalne w zakresie kwoty 15.000,00 zł tytułem brakującej zaliczki.

Odnosząc się zaś do zarzutu przedawnienia podniesionego przez pozwanego Sąd Okręgowy w Krakowie wskazał, że nie mógł on zostać uwzględniony. Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest m.in. ocena realizowanych prac stosownie do wymagań prawa budowlanego. Kwalifikacja prawna danej umowy powinna być oparta na ustaleniu, czy wykonywane prace wymagały opracowania dla niej dokumentacji projektowej, odpowiedniego zabezpieczenia terenu wykonania robót, przekazania go wykonawcy, wykonywania nadzoru budowlanego i dokonania odbioru robót. Przedmiotem umowy o roboty budowlane jest przedsięwzięcie o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych, jak i użytkowych, z reguły powiązane z wymaganiem projektowania i zinstytucjonalizowanym nadzorem. Jak wskazano powyżej, umowa zawarta pomiędzy stronami w dniu 1 września 2013 r. była niewątpliwie umową o roboty budowlane a nie umową o dzieło, jak wskazuje pozwany w swoim stanowisku procesowym. Na marginesie dostrzeżono, że w liście adwokackim z 7 października 2013 r. to sam pełnomocnik pozwanego (k. 85) tak nakreślił ramy prawne swojego roszczenia i w taki sposób oceniał charakter prawny zawartej przez strony umowy.

Sąd Okręgowy w Krakowie wskazał, że termin przedawnienia dla roszczenia o roboty budowlane wynosi odpowiednio 10 lub 6 lat zgodnie z art. 120 k.c., a w przypadku gdy roszczenia na tym gruncie związane są z działalnością gospodarczą, to takie przedawnienie w wówczas wyniesie 3 lata.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie powód prowadzi działalność gospodarczą termin przedawnienia jego roszczeń wyniósł zatem 3 lata. Powództwo zostało wytoczone w dniu 20 września 2016 r., a powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 15.000,00 zł w dniu 21 października 2013 r.. Wymagalność tego roszczenia, zgodnie z wezwaniem przypada zatem nie później niż w terminie 7 dni od otrzymania powyższego wezwania. Tym samym podniesiony zarzut przedawnienia nie mógł odnieść skutku, bowiem pomiędzy wymagalnością roszczenia a chwilą wytoczenia o nie powództwa, nie upłynął prawem przewidziany okres czasu.

Biorąc pod uwagę, że powództwo zostało uwzględnione jedynie w części, o kosztach orzeczono na zasadzie art. 100 k.p.c. Powód dochodził zasądzenia od pozwanego łącznie kwoty 90.022,54 zł, natomiast zasądzono na jego rzecz kwotę 3.093,15 zł – zatem powód wygrał w 3%, a przegrał w 97%. W niniejszej sprawie w pełni uzasadniony jest zatem wniosek, że pozwany przegrał sprawę tylko co do nieznacznej części, żądał bowiem oddalenia powództwa w całości, Sąd uwzględnił to żądanie w 97%. W związku z powyższym to powód winien zwrócić pozwanemu całość kosztów procesu. Na koszty procesu, poniesione przez pozwanego złożyły się: wynagrodzenie pełnomocnika w osobie adwokata w wysokości 7.200,00 zł (według stawki obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania tj. 20 września 2016 r. - § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności adwokackie według stanu prawnego z chwili wszczęcia postępowania) oraz kwota 400 zł wpłacona tytułem zaliczki na poczet opinii biegłego i wykorzystana przez Sąd na ten cel - łącznie 7.600 zł. Wskazana kwota podlegała zasądzeniu na rzecz pozwanego tytułem zwrotu kosztów procesu, o czym orzeczono w punkcie III. wyroku.

W niniejszym postępowaniu przeprowadzono dowód z dwóch opinii biegłego z zakresu szacowania nieruchomości, budownictwa i kosztorysowania, których koszt wyniósł odpowiednio 1.496,39 zł i 616,35 zł, łącznie 2.112,74 zł. Strony uiściły początkowo zaliczkę w wysokości po 400,00 zł. Jednocześnie w dniu 4 sierpnia 2020 r. powód dokonał wpłaty 348,20 zł tytułem uzupełnienia zaliczki na biegłego. Tym samym wskazana kwota pokryta została do wysokości 1148 zł z zaliczek stron (k. 197), z sum Skarbu Państwa wydatkowana (i nie rozliczona) została kwota 964,74 zł. Wskazaną kwotę Sąd nakazał ściągnąć od powoda – w oparciu o art. 83 ust. 1 i 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 100 zd. 2 kpc - tytułem zwrotu wydatków wyłożonych tymczasowo z sum Skarbu Państwa w toku postępowania, o czym orzeczono w punkcie IV. wyroku.

Powyższy wyrok w zakresie jego pkt II, III i IV apelacją zaskarżył powód zarzucając temu orzeczeniu naruszenie następujących przepisów:

1.  art. 3 k.p.c. i art. 232 k.p.c., a także przepisu prawa materialnego tj. art. 6 k.c., wyrażające się w uznaniu, jakoby powód nie wykazał, aby w ramach umowy o roboty budowlane z dnia 1.09.2013r. wykonał na rzecz pozwanego roboty w zakresie przekraczającym sumę 13 093,15 zł, podczas gdy roszczenie o zapłatę kwoty 27 022,54 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty potwierdzają dowody z opinii biegłego D. S. (1) oraz z dokumentu w postaci kosztorysu powykonawczego z 26.03.2015r,

2.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie przy orzekaniu dowodu z kosztorysu powykonawczego z 26.03.2015, który został dopuszczony jako dowód w niniejszej sprawie w postanowieniu wydanym podczas rozprawy odbytej w dniu 21.11.2017r., skutkiem czego było uznanie, iż wartość robót wykonanych przez powoda na rzecz pozwanego wynosiła jedynie 13 093,15 zł, podczas gdy z dowodu tego wynika, że sięgała ona kwoty 37 022,54 zł, a zatem po uwzględnieniu kwoty 10 000 zł, zapłaconej powodowi przez pozwanego na poczet zaliczki na wynagrodzenie, dowód ten świadczy, iż roszczenie powoda o zapłatę kwoty 27 022,54 zł tytułem wynagrodzenia jest zasadne,

3.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów w wyniku dokonania oceny dowodu z uzupełniającej opinii biegłego D. S. (1) w sposób sprzeczny z jej treścią, czego skutkiem było uznanie, iż należne powodowi wynagrodzenie winno obejmować jedynie wartość robót wykonanych przez niego tj. 4 000 zł, podczas gdy z opinii tej wynika jednoznacznie, że wartość robót wykonanych przez powoda i jego podwykonawcę M. B. sięgała kwoty 85 250 zł, a nadto nie wynika z niej, iż wskazane w tejże opinii roboty M. B. wykonał w ramach umowy łączącej go z pozwanym,

4.  art. 65 § 2 k.c. wyrażające się w dokonaniu wykładni postanowienia § 8 ust. 4 umowy o wykonanie robót budowlanych z dnia 1.09.2013r. w sposób sprzeczny z jego treścią oraz zgodnym zamiarem stron i jego celem, skutkiem czego było uznanie, iż wskazane w nim wynagrodzenie w wysokości 15% całkowitej wartości netto przedmiotu umowy, należne powodowi w przypadku odstąpienia przez niego od umowy z winy pozwanego, jest karą umowną, o jakiej mowa art. 483 § 1 k.c., zastrzeżoną na wypadek niewykonania przez pozwanego świadczenia pieniężnego, co w ocenie Sądu skutkuje nieważnością tego postanowienia z mocy prawa tj. art. 58 § 1 i 3 k.c., podczas gdy świadczenie, o którym mowa w postanowieniu § 8 ust. 4 umowy jest świadczeniem odszkodowawczym zastrzeżonym na wypadek odstąpienia od umowy przez powoda, które oparte jest na przepisie art. 494 k.c.,

5.  art. 58 § 1 i 3 k.c. wyrażające się w uznaniu, iż postanowienie § 8 ust. 4 umowy o wykonanie robót budowlanych z dnia 1.09.2013r., jako zastrzegające na rzecz powoda karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy w zakresie zobowiązania pieniężnego, jest niedopuszczalne, gdyż jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym art. 483 § 1 k.c., a zatem jest nieważne z mocy prawa, podczas gdy ma ono za przedmiot oparte na przepisie art. 494 k.c świadczenie odszkodowawcze, zastrzeżone na wypadek odstąpienia od umowy przez powoda, a zatem postanowienie to wynika z ustawy i jest ważne.

W oparciu o tak postawione zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie jako całkowicie bezzasadnej i wniósł o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny w Krakowie zważył, co następuje

Apelacja okazała się w całości bezzasadna i z tej też przyczyny podlegała ona oddaleniu, o czym orzeczono, jak w pkt 1 części dyspozytywnej sentencji wyroku tutejszego Sądu odwoławczego na zasadzie art. 385 § 1 k.p.c.

Ustalony w przedmiotowej sprawie stan faktyczny w całości aprobuje tutejszy Sąd Apelacyjny w Krakowie. Zbyteczne stąd jest jego dalsze powielanie na gruncie niniejszego uzasadnienia. Sąd Okręgowy w Krakowie prawidłowo poczynił te ustalenia faktyczne, które są najistotniejsze do rozstrzygnięcia oddanego pod osąd powstałego między stronami sporu i zarazem te ustalenia, w ocenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, dają się pogodzić ze zgromadzonym w niniejszej sprawie materiałem dowodowym (dokumentów, zeznań i opinii biegłego), co zostało ocenione w sposób zgodny z dyrektywami oceny dowodów przewidzianymi w art. 233 § 1 k.p.c. W oparciu o te ustalenia faktyczne, Sąd pierwszej instancji właściwie dokonał kwalifikacji prawnej żądania powoda, ujętego w pozwie i przez pryzmat tej kwalifikacji, Sąd ten przeprowadził prawidłową subsumcję, polegającej na dopasowaniu obowiązującej normy prawnej do tak ustalonego stanu faktycznego. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że ramy prawne istniejącego na gruncie niniejszej sprawy sporu, nakreślone przez powyższy Sąd, w zakresie art. 647 k.c. oraz o art. 483 § 1 k.c., we wniesionej przez skarżącego apelacji, nie były kwestionowane. Zakwestionowane przez niego zostały z kolei ustalenia faktyczne, znacząco odbiegające od tych, jakie skarżący upatrywał w pozwie, w następstwie czego, Sąd ten nie udzielił żądanej w tym pozwie ochrony prawnej.

W tak ujętym zakresie, konstrukcja gramatyczna i prawna zarzutów apelującego, na tak nakreślonej osi sporu, ogniskowała się na sferze faktycznej i subsumcji zaskarżonego wyroku. Konieczne jest zatem wpierw odniesienie się do zarzutów natury faktycznej, wpierw dotyczących obrazy art. 233 § 1 k.p.c. odnośnie kosztorysu powykonawczego z 26.03.2015r. opiniowanego przez biegłego D. S. (1), rzutującej na wysokość ewentualnego należnego skarżącemu wynagrodzenia za wykonane przez niego prace budowlane na rzecz pozwanego, a następnie należy się odnieść do zarzucanych w apelacji błędów subsumcji na gruncie zarzutów naruszenia prawa materialnego. Kolejność rozpoznania powyższych zarzutów nie powinna bowiem rodzić jakichkolwiek wątpliwości skarżącego, albowiem prawidłowe ustalenia faktyczne właśnie stanowią właśnie punkt wyjścia do dalszy rozważań na temat oceny prawidłowości subsumcji dokonanej przez Sąd Okręgowy w Krakowie.

Biorąc zatem pod rozwagę całość podniesionych w apelacji zarzutów i w ślad za nimi argumentacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, stanowią one wyłącznie polemikę z Sądem Okręgowym, na gruncie sporządzonego przez niego uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Zbędne jest odnoszenie się do pierwszego zarzutu odnośnie naruszenia art. 3 i 232 k.p.c. i art. 6 k.c., albowiem te przepisy normują ciężar dowodu określonego faktu, z którego strona wiąże skutki prawne, a w sprawie niniejszej ta zasada powiązana jest z zakwestionowanym przez apelującego stanem faktycznym. W rzeczywiści skarżący nie kwestionuje tych przepisów prawa procesowego i materialnego.

Nawiązując zatem do zarzutów związanych ze stanem faktycznym, w pierwszej kolejności należy opisać składowe skutecznie podniesionego zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Taki zarzut winien nawiązywać do tak zwanego błędu dowolności (na gruncie którego sąd orzekający dowolnie zamiast swobodnie ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy), bądź też taki zarzut powinien dotyczyć tak zwanego błędu braku (polegający na braku ustalenia przez ten sąd określonego niezbędnego do rozstrzygnięcia faktu, mimo dopuszczenia i przeprowadzenia w tym zakresie dowodu). Z gramatycznego rozumowania treści zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wynika, że skarżący podnosi opisany wyżej zarzut dowolności. Przy takim błędzie należy jednak pamiętać, aby nie tylko zwrócić uwagę we wniesionej przez siebie apelacji na tenże błąd, co też uczynił skarżący, wskazując na opinie biegłego wyceniające, w jego mniemaniu, wartość wykonanych przez niego robót budowlanych, ale także apelujący winien uzupełnić ówże zarzut o argumentację, w jaki sposób ocena dokonana przez sąd orzekający, co do powyższych dowodów, narusza obowiązujące zasady logiki formalnej czy też doświadczenie życiowe i jak to wpływa na wydane końcowe rozstrzygnięcie. We wniesionej apelacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, brakuje tak przeprowadzonego procesu argumentacyjnego, mającego uzasadnić przedmiotowy zarzut błędu dowolności.

Po pierwsze, na gruncie tych zarzutów skarżący nie odnosi się do kalkulacji dokonanej przez Sądu Okręgowego w Krakowie, a po drugie, apelujący pomija zakres faktycznie wykonanych przez siebie prac. Należy w tym miejscu podkreślić, że nie jest rolą sądu odwoławczego z urzędu na gruncie rozpoznania apelacji w toku postepowania odwoławczego stosowanie przepisów prawa procesowego, a więc mieszczącego się w tym zakresie uzupełnienia zarzutów apelacyjnych. Inaczej mówiąc, samo wyrażenie swojego niezadowolenia na temat konkretnego dowodu, w sprawie niniejszej ocenionego przez biegłego kosztorysu wykonania prac przez powoda, w ostateczności jest niewystarczające, dla skutecznie podniesionego zarzutu błędu dowolności.

Na gruncie zarzutu o nr 2 i 3 w zasadzie skarżący podaje bowiem dwie wartości wykonanych przez siebie robót. Za pierwszym razem powołuje się na kwotę 37 022,54 zł, a za drugim razem, wskazuje kwotę 82.850 zł, nie dokonując przy tym jakichkolwiek wyjaśnień. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie, że nie jest możliwe rozgraniczenie prac wykonanych przez samego apelującego, jak i jego podwykonawcy, zaś na gruncie zarzutu błędu dowolności skarżący nie wyjaśnia, przez pryzmat powyższego stwierdzenia, w jaki sposób dolicza do swoich prac, prace wykonane przez podwykonawcę, wobec tak istniejących przeszkód. Te przeszkody w zasadzie przez skarżącego na gruncie konstrukcji przedmiotowych zarzutów są w całości pomijane. Biegły w sporządzonych przez siebie opiniach wielokrotnie podkreślał, że nie jest możliwe ustalenie w jakim stopniu zostały wykonane prace przez powoda, zaś wyceny dokonano w oparciu o zapisy w dzienniku budowy, natomiast kwota 85.250 zł stanowi całość wykonanych prac, określonych w dzienniku budowy, gdzie prace powoda, w ramach którego wyceniono na kwotę 4.000 zł (k.228). Zresztą sam powód w trakcie oględzin nie był w stanie stwierdzić, jakie przez niego prace zostały wykonane. Co więcej, o czym skarżący zapomina we wniesionej przez siebie apelacji, co także stwierdził biegły, nie jest możliwe ocenienie prawidłowości wykonania tych prac, mimo tego, że Sąd pierwszej instancji uwzględnił w tym zakresie powództwo i to wbrew treści zarzutów pozwanego odnośnie tego, że te prace były nienależycie wykonane. Sąd Apelacyjny w Krakowie, mając na względzie zasadę reformacio in peius (art. 384 k.p.c.) nie mógł jednak zmienić zaskarżonego wyroku na niekorzyść apelującego powoda, skoro pozwany nie wniósł w tym zakresie apelacji. Tym samym, orzeczenie sądu pierwszej instancji należało utrzymać w mocy.

Na marginesie należy zaznaczyć, jeżeli apelujący w trakcie realizacji umowy domagał się zapłaty wynagrodzenia za dotychczasowe prace, zaś w przypadku odmowy za nie zapłaty, winien w takim razie zabezpieczyć dowód z opinii biegłego w zakresie tych prac przed wszczęciem postepowania, czego finalnie zaniechał, a negatywne konsekwencje z tego wynikające, finalnie należy wyciągać na niekorzyść skarżącego, właśnie przez pryzmat ciężaru dowodu (art. 6 k.c.). Niewątpliwie pozwoliłoby to zabezpieczyć zakres prac skarżącego i umożliwiłoby oddzielić je od prac jego następcy.

Natomiast sama opinia główna biegłego sądowego D. S. (1) z dnia 30 czerwca 2020 roku, co do ustalenia zakresu prac skarżącego nie rodziła wątpliwości tut. Sądu Apelacyjnego w Krakowie. Ta opinia była rzetelna i stanowcza. Co więcej, skarżący nie tylko miał uprawnienie zgłoszenia zarzutów do przedmiotowej opinii, ale też z tego uprawnienia skorzystał w piśmie datowanym na dzień 23 listopada 2020 roku. Na skutek jego pisma w dniu 22 lutego 2021 roku sporządzono opinię uzupełniającą. Ocena Sądu Apelacyjnego w Krakowie odnośnie tej opinii uzupełniającej jest analogiczna, jak w stosunku do opinii głównej. Skarżący do tej opinii nie podniósł zarzutów.

Z powyższych względów nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Również zarzuty o nr 4 i 5 odnośnie naruszenia prawa materialnego, w ocenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, ostatecznie nie zasługiwały na aprobatę. Choć te zarzuty zostały rozłożone na dwa odrębne zarzuty, dotyczą one jednak tej samej kwestii, a mianowicie, zdaniem skarżącego nieprawidłowego utożsamienia z karą umownej przewidzianą w art. 483 § 1 k.c., ze świadczeniem nałożonym na pozwanego w § 8 ust. 4 umowy, zamiast powiązanie go z umownym odszkodowaniem, o którym mowa w art. 494 k.c.

Wbrew twierdzeniom skarżącego podstawę w sprawie niniejszej o zasadności roszczenia przewidzianego w powołanym paragrafie, należy oceniać przez pryzmat podstawy faktycznego odstąpienia. Apelujący odstąpił od spornej umowy, w związku z brakiem zapłaty w pełnej wysokości zaliczki przez pozwanego, a więc te podstawy prawne, to jest art. 483 § 1 k.c. i art. 494 k.c. nakładają się na siebie (odstąpienia na skutek braku zapłaty i późniejszego żądania zapłaty określonej kwoty pieniężnej, właśnie w związku z tym odstąpieniem). Tutejszy Sąd Apelacyjny w Krakowie w całości aprobuje argumentację Sądu Okręgowego w Krakowie i zarazem orzecznictwo Sądu Najwyższego przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia należy bowiem uznać za dopuszczalne tylko, jeżeli było spowodowane niewykonaniem przez jedną ze stron zobowiązania niepieniężnego. Zastrzeżenie kary umownej za odstąpienie od umowy spowodowane niewykonaniem przez jedną ze stron zobowiązania pieniężnego jest sprzeczne z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Tezę tą potwierdził Sąd Najwyższy w Uchwale Składu Siedmiu Sędziów – Izby Cywilnej w Wyroku z dnia 20 listopada 2019 roku, III CZP 3/19. Tym samym prawidłowo skorzystał Sąd Okręgowy w Krakowie ze skutków prawnych nieważności dla ocenianego spornego postanowienia umownego przewidzianych w art. 58 § 1 k.c.

Powyższą argumentacje potęguje ponadto fakt, że dochodzone pozwem roszczenie oceniać należy przez pryzmat reżimu konsumenckiego. Z treści umowy nie wynika bowiem, aby pozwany korzystał z usług powoda, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Przynajmniej to nie wynika z komparycji umowy. Uznać zatem należy pozwanego za konsumenta. W ocenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sporne postanowienie umowne ma charakter abuzywny w stosunku do pozwanego, ponieważ kształtuje obowiązki pozwanego w sposób, który rażąco narusza jego interes. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Krakowie, z uwagi na treść umowy i przebieg procesu, sporne postanowienie umowne nie było przez niego negocjowane. Mając na względzie specyfikę niniejszej umowy o roboty budowlane, w zasadzie w każdym przypadku, na wypadek braku zapłaty przez pozwanego należnego wynagrodzenia, skarżący nabywałby dodatkowe świadczenie w stosunku do niego, oprócz wynagrodzenia. Bez znaczenia jest ograniczenie odpowiedzialności pozwanego do zawinionych okoliczności faktycznych. Niemniej jednak odstąpienie od umowy przez apelującego, w ocenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, wobec braku możliwości ustalenia prawidłowości wykonanych przez niego prac na rzecz pozwanego, negatywnie rzutuje na fakt czy odstąpienie było w ogóle uzasadnione. W konsekwencji powyższe i te zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.

Orzeczono zatem, jak w sentencji wyroku na zasadzie przywołanych przepisów.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku zgodnie z art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. uznając powoda za stronę przegrywającą w całości postępowanie apelacyjne, z uwagi na oddalenie jego apelacji. Na zasądzone koszty złożyło się wynagrodzenie ustanowionego w sprawie zawodowego pełnomocnika w osobie adwokata w kwocie 4050 zł, ustalone w oparciu o § 10 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 2 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2016 poz. 1668).