Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 listopada 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Jan Kremer
Sędziowie:	SSA Marek Boniecki SSA Sławomir Jamróg (spr.)
Protokolant:	sekr.sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2017 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa J. J. (1)

przeciwko J. W. (1)

o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności

na skutek apelacji powoda i zażalenia

od wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie

z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt I C 357/16

1.  odrzuca zażalenie;

2.  w uwzględnieniu apelacji uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Tarnowie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

SSA Sławomir Jamróg SSA Jan Kremer SSA Marek Boniecki

Sygn. akt: I ACa 404/17, IACz 582/17

UZASADNIENIE

Powód J. J. (1) wniósł o pozbawienie wykonalności aktu notarialnego z dnia 2 listopada 2011r. repertorium A nr (...)sporządzonego w Kancelarii Notarialnej w B. przed notariuszem A. M.. Na uzasadnienie powód wskazał, że zobowiązał się do zapłaty na rzecz J. W. (1) konkretnych kwot, co do których zabezpieczenie zostało uzyskane od jego żony oraz matki. W związku z zawartym porozumieniem J. W. (2) miał wybaczyć powodowi i nie powodować sprawy karnej. Jednakże zaraz po sporządzeniu aktu notarialnego zostało złożone zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa. W sprawie został wydany wyrok przez Sąd Okręgowy w T., do sygn. akt: II K 10/14, którym powód został zobowiązany do naprawienia szkody. Szkoda została wyliczona przez biegłego, przy odliczeniu wartości mieszkania w K. oraz wpłat dokonanych przez powoda. Do zapłaty pozostało 296.262,97 zł. w międzyczasie powód dowiedział się, że przeciwko niemu jest prowadzona egzekucja komornicza. Zdaniem powoda nie powinny istnieć dwa tytuły wykonawcze a ponadto akt notarialny nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy , gdyż szkoda w postepowaniu karnym została ustalona w innej wysokości. Dodatkowo powód wykonuje obowiązek naprawienia szkody zgodnie z wyrokiem karnym, albowiem w wypadku braku wpłat grozi mu zarządzenie wykonania kary. Wskazał nadto, że w chwili podpisywania aktu notarialnego ani powód, ani jego mata czy żona nie byli w stanie sprawdzić i ocenić wiarygodności przedstawianych dowodów, a nadto byli przerażeni groźbami procesu karnego i w ogóle nie zdawali sobie sprawy z wagi swojego zobowiązania, zona zaś przystąpiła do długu w stanie choroby psychicznej. Wobec powyższego powód wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lekarza psychiatry na okoliczność wykazania, że od daty inwentaryzacji szkód powód, oraz jego zona i matka znaleźli się w stanie bezkrytycznego ulegania wpływom pozwanego na skutek paniki wobec możliwości aresztowania powoda.

Pozwany J. W. (3) wniósł o oddalenie powództwa o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, wskazując na uzasadnienie swojego stanowiska, że istotnie w sprawie niniejszej występują dwa tytuły wykonawcze, jeden w postaci aktu notarialnego z dnia 2 listopada 2011r., któremu Sąd Rejonowy w B. postanowieniem z dnia 27.07.2015r. nadał klauzulę wykonalności, a drugi w postaci wyroku Sądu Okręgowego w T. wydanego w sprawie karnej IIK 10/14. Egzekucja z obu tych tytułów jest prowadzona co do innych kwot. Na podstawie tytułu wykonawczego w postaci aktu notarialnego, egzekucja jest prowadzona co do kwoty głównego zadłużenia powoda tj. 389.360,51 zł. Natomiast na podstawie drugiego z tytułów wykonawczych, komornik prowadzi egzekucję jedynie w zakresie kwoty kosztów postępowania karnego. Ponadto pozwany wskazał, że egzekucja z aktu notarialnego dotyczy dwóch dłużników tj. powoda i jego małżonki. Natomiast egzekucja z wyroku karnego dotyczy wyłącznie powoda, co uzasadnia dodatkowo utrzymanie istnienia obydwu tytułów wykonawczych. Ponadto pozwany nadmienił, iż z jego wiedzy wynika, że powód, zarabiający obecnie za granicą, otrzymuje bardzo dobre wynagrodzenie, w granicach 10.000 zł miesięcznie, oraz pomimo zobowiązań na rzecz pozwanego zapłacił on do tej pory niewiele powyżej 30.000 zł.

Wyrokiem z dnia 22 grudnia 2016r. Sygn. akt: I C 357/16 Sąd Okręgowy w Tarnowie oddalił powództwo (pkt I) i zasądził od powoda J. J. (1) na rzecz pozwanego J. W. (1) kwotę 21.617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

J. W. (3) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą P.P.H i U (...) J. W. (3), w ramach której zatrudniał na podstawie umowy o pracę J. J. (1). W czasie trwania stosunku pracy J. J. (1) w sposób zawiniony wyrządził pracodawcy szkodę powodując świadomie niedobory w towarach handlowych znajdujących się w należącym do J. W. (1) składzie budowlanym, położonym w B. przy ulicy (...) na kwotę stanowiącą cenę netto zakupu tych towarów. Ponadto J. J. (1) wyrządził w sposób zawiniony szkodę przywłaszczając sobie gotówkę i materiały handlowe. W związku z powyższym J. W. (2) wystawił J. J. (1) w dniu 11 października 2011r. noty obciążeniowe odpowiednio na kwoty 584.787,76 zł netto, 16.414,00 zł brutto, oraz 16.247,67 zł netto, które zostały przez J. J. (1) przyjęte.

W dniu 2 listopada 2011r. w Kancelarii Notarialnej w B., przed notariuszem A. M. doszło do podpisania aktu notarialnego, repertorium A nr (...) w treści którego, strony stawające, a to J. J. (1), E. J. (1), M. J. oraz J. W. (3), zawarły ugodę, umowę w przedmiocie ustanowienia hipoteki oraz zamieściły zobowiązanie do poddania się egzekucji z nieruchomości. J. J. (1) uznał w całości swój dług, wynikający z powyższych not obciążeniowych. Potwierdzeniem porozumienia było zawarcie ugody o warunkach wskazanych w akcie notarialnym z dnia 2 listopada 2011r. J. J. (1) oraz W. W. zgodnie oświadczyli następnie, że ustalają wysokość zadłużenia J. J. (1) z tytułu zobowiązania do naprawienia szkód wynikających z opisanych powyżej zdarzeń na łączną kwotę 700.000 zł, która to kwota obejmowała również wszystkie utracone przez J. W. (3) i jego żonę E. W. korzyści, w tym marżę, podatek VAT, oraz ewentualne straty wynikające z naruszenia przez J. J. (1) w wyniku popełnienia opisanych wyżej czynów, dobrego imienia przedsiębiorstwa P.P.H i U (...) J. W. (3), co zawarto w § (...)aktu notarialnego z dnia 2.11.2011r. Małżonka J. E. J. przystąpiła do długu męża jako dłużnik solidarny.

J. W. (3), J. J. (1) oraz E. J. (1) uzgodnili, że w miejsce zapłaty na rzecz J. W. (1) i E. W. tytułem części długu sumy pieniężnej w kwocie 300.000 zł, przeniosą na J. W. (1) i E. W. do ich majątku objętego wspólnością ustawową małżeńską, odrębną własność lokalu mieszkalnego położonego w K. na osiedlu (...).

Pozostałą cześć zadłużenia J. J. (1) zobowiązał się zapłacić w 240 miesięcznych ratach, z czego pierwsza rata w kwocie 1.826 zł płatna ma być do 31 stycznia 2012r., a pozostałe raty w kwotach po 1.666 zł mają być płatne do końca każdego kolejnego miesiąca, począwszy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym przypadnie ustalony wyżej termin płatności pierwszej raty, z ustawowymi odsetkami na wypadek opóźnienia w płatności którejkolwiek z rat. Jednocześnie J. J. (1) oraz E. J. (1) zgodzili się, że gdyby pozostawali w opóźnieniu w płatności kwoty równej sumie co najmniej dwóch ustalonych rat, lub gdyby w ostatnim dniu każdego roku kalendarzowego posiadali jakiekolwiek zaległości z tytułu płatności wskazanych rat, to cała pozostała do spłaty należność staje się natychmiast wymagalna, a J. W. (3) i E. W. mogą podjąć wszelkie działania, przewidziane w ustawie oraz w zawartej umowie, w celu wyegzekwowania należności. J. J. (1) oraz E. J. (1) poddali się również egzekucji z całego swojego majątku na zasadzie art. 777§1 pkt 5 k.p.c. Takie same warunki przewidziano dla wszczęcia egzekucji całej należności, dodatkowo zaznaczając, że J. W. (3) będzie uprawniony do wszczęcia egzekucji co do poszczególnych rat, jeżeli dłużnicy nie wpłacą poszczególnej raty w terminie. Ustalono również, że w terminie do 31 grudnia 2035r. J. W. (3) oraz E. W. będą mogli wszcząć egzekucję wskazanej należności. M. J. tytułem zabezpieczenia wierzytelności syna J. J. (1), zgodziła się na ustanowienie na należącej do niej nieruchomości utworzonej z działki numer (...) objętej księgą wieczystą numer (...), zabudowanej budynkiem mieszkalnym, na rzecz J. W. (1) oraz E. W. hipoteki z pierwszeństwem przed wszelkimi innymi obciążeniami tej nieruchomości do kwoty 500.000 zł. J. J. (1) nie regulował rat w terminach umówionych, co spowodowało, że J. W. (3) złożył wniosek o nadanie aktowi notarialnemu sądowej klauzuli wykonalności. W dniu 27 lipca 2015r. Sąd Rejonowy w B. nadał sądową klauzulę wykonalności aktowi notarialnemu z dnia 2 listopada 2011r. rep. A nr (...)sporządzonemu w Kancelarii Notarialnej w B. przed notariuszem A. M. przeciwko dłużnikom solidarnym J. J. (1) i E. J. (1) – do kwoty 400.000 zł podlegającej corocznej waloryzacji o średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych (wskaźnik inflacji) w stosunku do roku poprzedzającego ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego do 31 stycznia i począwszy od miesiąca lutego każdego roku licząc od 2012r.

Przeciwko J. J. (1) prowadzone było pomimo zawarcia ugody wspomnianym wyżej aktem notarialnym postępowanie karne za popełnione przez niego czyny przywłaszczenia mienia. Wskutek przeprowadzonego procesu karnego wyrokiem z dnia 7 lipca 2014 r. Sąd Okręgowy w T.uznał J. J. (1) winnym tego, że w dniu 5 lutego 2008 roku w B. będąc zatrudnionym w firmie (...) przywłaszczył powierzone mu mienie ruchome w postaci pieniędzy w kwotach 3.915,00 złotych, oraz 613.534,43 złotych i orzekł wobec niego karę 2 lat pozbawienia wolności, zawieszając ją na okres próby wynoszący 5 lat, jednocześnie orzekając wobec niego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę kwoty 310.124,43 złotych. Wyrok ten został następnie zasadniczo utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w K.z dnia 4 lutego 2015 roku, zmodyfikowano go jedynie o tyle, że obniżono minimalnie wysokość szkody poprzez przyjęcie, że J. J. (1) zamiast wskazanej w wyroku I instancji kwoty 613.534,43 złotych, przywłaszczył kwotę 599.672,97 zł. Natomiast obowiązek naprawienia szkody ograniczono do kwoty jedynie 296.262,97 zł. W dniu 11 maja 2015r. wyrokowi karnemu została nadana klauzula wykonalności uprawniająca do egzekucji wskazanej w wyroku kwoty zasądzonej tytułem odszkodowania, oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1.402,20 zł za pierwszą instancję oraz w wysokości 720 zł za drugą instancję.

J. W. (3) wystąpił w dniu 12.11.2015r. do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w B.– A. P. z wnioskiem o wszczęcie egzekucji, w celu wyegzekwowania kwoty 389.360,51 zł przedkładając tytuł egzekucyjny w postaci opatrzonego w klauzulę wykonalności aktu notarialnego rep A nr(...) z dnia 2.11.2011r. Ponadto, w tym samym dniu J. W. (3) złożył kolejny wniosek egzekucyjny, wnosząc o wyegzekwowanie kosztów zastępstwa procesowego zasądzonych w toczącej się sprawie karnej do wysokości 2.122,20 zł, przedkładając tytuł wykonawczy w postaci wyroku Sądu Okręgowego wT.z dnia 7.07.2014r., sygn. akt: II K 10/14, oraz tytuł wykonawczy w postaci wyroku Sądu Apelacyjnego w K.z dnia 4.02.2015r., sygn. akt: II AKa 197/14. Egzekucja prowadzona na podstawie aktu notarialnego toczy się nadal i jest skierowana przeciwko obojgu małżonkom J. i E. J. (2). Na dzień wszczęcia egzekucji, J. J. (1) zapłacił na rzecz J. W. (1) kwotę 10.639,49 zł.

Egzekucja prowadzona na podstawie wyroków sądowych w sprawie karnej dotyczyła tylko kosztów zasądzonych tytułem zastępstwa procesowego i została ona umorzona postanowieniem z dnia 1 lipca 2016r., a tytuł wykonawczy zwrócono wierzycielowi.

Przy tym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji uznał , że powództwo jest bezzasadne. Zdaniem Sądu Okręgowego wyrządzenie szkody pozwanemu stanowił przyczynę zawarcia przez obie strony porozumienia co do jej naprawienia. J. J. (1) oraz J. W. (3) w dniu 2 listopada 2011r. zawarli ugodę pozasądową a więc dokonali czynności cywilnoprawnej, na podstawie której uzgodnili, że J. J. (1) jest zobowiązany do zwrotu na rzecz pozwanego kwoty 700.000 zł w odpowiednio rozłożonych ratach. Strony zgodnie ustaliły wysokość długu obejmującego wszak nie tylko wysokość not obciążeniowych, ale i inne niewymienione co do wysokości składniki, obliczone niejako zbiorczo i ryczałtowo, określono przy tym warunki poczynionych uzgodnień. Zdaniem Sądu zobowiązanie wynika już z umowy -ugody a nie z samego tylko deliktu w postaci zaboru czy też przywłaszczenia mienia. Dopiero względem zobowiązań wynikających w tej umowy ugody czynione były w akcie notarialnym dalsze ustalenia, takie jak przystąpienie do długu, ustanowienie zabezpieczeń, czy wreszcie poddanie się egzekucji przez dłużników. Materialnoprawna regulacja umowy ugody znajduje się w art. 917 i kolejnych kodeksu cywilnego. W ramach ugody, strony czynią sobie wzajemnie ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie, albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Z tej przyczyny kwoty określone w akcie notarialnym oraz wyrokach karnych różnią się. Kwota 700.000 zł, wskazana przez strony w akcie notarialnym stanowi bowiem wynik zawartej ugody, a nie równowartość szkody wyrządzonej deliktem, jak to próbował wykazać powód i w związku z tym, może ona różnić się nawet znacznie od wysokości odszkodowania jakie zostało określone w zapadłym wyroku skazującym J. J. (1). Materialną podstawą zobowiązania objętego kwestionowanym tytułem wykonawczym jest zatem ugoda zawarta przez strony w tymże akcie notarialnym.

Późniejsze orzeczenie w wyroku karnym o obowiązku naprawienia szkody wynika z całkowicie odmiennej podstawy prawnej. Beneficjentem obowiązku naprawienia szkody, określonego w przepisie art. 46 § 1 KK pozostaje podmiot pokrzywdzony w rozumieniu art. 49 § 1 KPK, a więc osoba fizyczna, lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Pozostałe przesłanki orzeczenia obowiązku naprawienia szkody to, oprócz wniosku pokrzywdzonego, skazanie sprawcy (stwierdzenie jego winy) za przestępstwo wymienione w tym przepisie, tj. m.in. skazanie za przestępstwo przeciwko mieniu. Kolejnym warunkiem do spełnienia jest zaistnienie realnej szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu. Na przeszkodzie nałożeniu na oskarżonego obowiązku naprawienia szkody nie stoi fakt, iż „toczy się postępowanie cywilne o to samo”. Obowiązek naprawienia szkody tkwi wprawdzie korzeniami w prawie cywilnym, jednakże stosowany jako środek karny, jest w swojej istocie sankcją penalną. Prawnokarna istota tego obowiązku decyduje o tym, że jego stosowanie ma pozostawać przede wszystkim w zgodzie z zasadami prawa karnego. Nałożenie obowiązku naprawienia szkody w wyroku karnym wykluczone jest nie tyle (…) przez inny tytuł wykonawczy, ale jego wykonanie dobrowolne bądź w drodze egzekucji, czyli mówiąc wprost dopiero unicestwienie szkody. Tylko w przypadku naprawienia szkody w całości, nałożenie obowiązku jej naprawienia w oparciu o art. 46 § 1 KK, staje się prawnie niedopuszczalne.

Ponadto Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na odmienny zakres zobowiązania ujętego w tytule wykonawczym, czyli akcie notarialnym kwestionowanym w sprawie powództwem opozycyjnym , względem zakresu obowiązku naprawienia szkody w wyroku karnym. Zatem istnienie tych dwóch tytułów wykonawczych nie pozostaje ze sobą w żadnej sprzeczności, gdyż mają one inne podstawy prawne, i inny jest ich zakres. Dopiero ewentualne zaspokojenie wierzyciela z należności wskazanej w jednym z tych tytułów, stanowiłoby przesłankę dla skutecznego wszczęcia postępowania opozycyjnego. Powództwo opozycyjne mogłoby w takim wypadku odnieść sukces jedynie w stosunku do należności zasądzonej wyrokiem karnym, a to z uwagi na fakt, iż tytuły te dotyczą odmiennych pod względem prawnych zobowiązań, choć wynikających pierwotnie z tego samego zdarzenia faktycznego. Relacja między nimi jest jednak taka, że pełen zakres szkody, której obowiązek naprawienia orzeczono wyrokiem karnym wszedł w skład zobowiązania z tytułu ugody, lecz zobowiązanie z tytułu ugody zawiera znacznie więcej elementów niż sam prawno karny obowiązek naprawienia szkody, a tym samym nawet fakt pełnego naprawienia szkody orzeczony wyrokiem karnym nie oznaczałby konieczności pozbawienia wykonalności orzeczenia cywilnego o nadaniu klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu. Niezależnie od powyższego wyrok karny obejmuje wyłącznie wyliczenie szkody wynikające z dokumentów i faktur. Z kolei zawarta przez strony ugoda obok równowartości odszkodowania należnego pozwanemu, zawiera również postanowienia dotyczące zwrotu marży, podatku VAT, oraz innych ewentualnych strat i korzyści utraconych przez J. W. (3) (§ (...)aktu notarialnego). Tym samym istnienie tytułu wykonawczego w postaci wyroku karnego obejmującego obowiązek naprawienia szkody nie powoduje konieczności wyeliminowania z obrotu prawnego tytułu wykonawczego zaczepionego w powództwie opozycyjnym. Zdaniem Sądu Okręgowego chybione było odwoływanie się do wysokości zobowiązania objętego tytułem wykonawczym do wysokości rzeczywiście przewłaszczonego mienia, za które powoda skazano wyrokiem karnym, albowiem akt notarialny obejmuje zobowiązanie z tytułu umowy ugody. Sąd nie podzielił też stanowiska powoda, że ugoda miała być zawarta pod wpływem czy to błędu, czy groźby, czy wreszcie w stanie wyłączającym świadome podjęcie decyzji i wyrażenie woli. Do ugód mają zastosowanie przepisy dotyczące wad oświadczeń woli, z zaostrzeniem wszakże rygorów dotyczących uchylenia się od skutków prawnych ugody zawartej pod wpływem błędu, którą to możliwość wyczerpująco uregulowano w art. 918 k.c. Tak więc uchylenie się od skutków prawnych ugody zawartej pod wpływem błędu jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy błąd dotyczy stanu faktycznego, który według treści ugody obie strony uważały za niewątpliwy, a spór albo niepewność nie byłyby powstały, gdyby w chwili zawarcia ugody strony wiedziały o prawdziwym stanie rzeczy. Nie można uchylić się od skutków prawnych ugody z powodu odnalezienia dowodów co do roszczeń, których ugoda dotyczy, chyba że została zawarta w złej wierze. W tej sprawie w chwili zawierania ugody i do dziś zresztą stan faktyczny w sensie określenia wysokości wszystkich należności ujętych w ugodzie jest wątpliwy, bo nikt nawet nie próbował szacować wartości utraconej przez pozwanego marży, podatku VAT, oraz ewentualnej straty wynikającej z naruszenia dobrego imienia przedsiębiorstwa P.P.H i U (...) J. W. (3). W efekcie nie ma mowy o błędzie od którego można by się było skutecznie uchylić w trybie art. 918 k.c. Nie zostało też zdaniem Sądu pierwszej instancji wykazane by powód złożył to oświadczenie pod wpływem groźby bezprawnej o jakiej mowa w art. 87 k.c. Podjęcie działania dopuszczalnego prawem jakim jest wszczęcie postępowania karnego w stosunku do osoby, którą podejrzewa się o popełnienie przestępstwa jest działaniem dopuszczalnym i z pewnością nie jest to działanie bezprawne. Obawa przed wszczęciem postępowania karnego w zasadzie stanowi normalną konsekwencję popełnienia czynu penalnego, a nie spełnia w ocenie Sądu warunków do uznania że oświadczenie woli zmierzające do takiej czy innej restytucji szkody w celu uniknięcia sprawy karnej składane jest pod wpływem groźby. Niezależnie od tego termin do uchylenia się od skutków złożonego oświadczenia woli wygasa z upływem roku od wykrycia błędu, bądź z upływem rocznego okresu od ustania stanu obawy w przypadku groźby (art. 88 k.c.). Z okoliczności przedmiotowej sprawy można zaś wyprowadzić wniosek, iż termin ten upłynął bezskutecznie. W ocenie sądu bowiem za ostateczną datę, po której można byłoby mówić o ustaniu „błędu”, czy „stanu zagrożenia” w rozumieniu powoda byłby dzień wszczęcia postępowania karnego w tej sprawie, bo przecież postępowanie karne w przedmiocie czynów zarzuconych powodowi toczy się z urzędu, gdy zatem jest raz wszczęte wiadomo już, że nie może zostać wycofane. Materiał dowodowy nie potwierdza również, aby powód podczas podjęcia decyzji o zawarciu przedmiotowej ugody był w stanie wyłączającym świadome jej podjęcie. Takie twierdzenia pojawiły się po raz pierwszy w toku procesu i są w ocenie sądu jedynie próbą wymuszenia korzystnej decyzji procesowej. Nie ma w sprawie ani jednego dokumentu, który by uprawdopodobniał istnienie jakiegokolwiek stanu wyłączającego świadome wyrażenie woli przez J. J. (1), który jest w tej sprawie jedynym powodem. W sprawie o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego gdy dłużnikami jest kilka osób nie zachodzi po ich stronie współuczestnictwo konieczne, albowiem każda ze stron ma prawo domagać się pozbawienia tytułu wykonalności co do własnego zobowiązania. Powód nie jest legitymowany do pozbawienia wykonalności tytułu dotyczącego zobowiązania innego współdłużnika solidarnego. Solidarna odpowiedzialność małżonka za zobowiązanie zaciągnięte przez jednego z nich nie oznacza, że w sprawie o pozbawienie tytułu wykonawczego udział drugiego małżonka po stronie powodowej jest konieczny.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu Sąd Okręgowy powołał art. 98 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 7 i 10 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015r. poz. 1800).

Apelację od tego wyroku złożył powód zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

I naruszenie prawa materialnego:

1. art. 415 i 917 KC poprzez bezzasadne przyjęcie, że zawarcie „umowy ugody notarialnej” w dniu 2 listopada 2011 r. Rep A nr (...) w kancelarii notarialnej A. M. w B. wygenerowało nową podstawę prawną należności objętej tytułem egzekucyjnym w postaci w/w aktu notarialnego, który to tytuł zawiera treści nieodpowiadające istotnemu stanowi rzeczy od początku;

2. art. 840 § 1 pkt 2 k.p.cc. w zw. z art. 11 k.p.c. przez nieuznanie tytułu egzekucyjnego w postaci wyroku Sądu Okręgowego w T.2 07.07.2014 r. II K 10/14 zmienionego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w K.z 4 lutego 2015 r II AKa 197/14 jako zdarzenia uzasadniającego żądanie pozwu;

II naruszenie prawa procesowego a to art. 227, 231, 233 § 1, 304, 316 g 1, 328 § 2 kpc przez:

- niezbadanie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i orzeczenie wyłącznie na podstawie dokumentów, które to dokumenty nie zostały poddane wystarczającej interpretacji;

-nietrafne zastosowanie domniemania faktycznego przez wspomnienie o porozumieniu, chociaż „umowę - ugodę” można traktować tylko jako zamknięcie inwentaryzacji, co łączy się z zarzutem z art. 304 k.p.c.;

- oddalenie wniosku dowodowego powoda o opinię biegłego,

- nierozstrzygnięcie o wszystkich zgłoszonych wnioskach dowodowych w pismach z 8 września 2016 r. (K 175) i 8 października 2016 r. (K 188), co skutkuje niewyjaśnieniem wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia;

- pominięcie dowodu z przesłuchania stron, chociaż był zgłoszony, ale ostateczne przeprowadzenie podlegało decyzji Sądu; brak ten doprowadził do ustaleń w dużej mierze hipotetycznych, np. „porozumienie";

- brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego , wybiórcze korzystanie z tego materiału , sprzeczność ustaleń z dowodami i sprzeczność motywów sądu,

- pominięcie postaw prawnych orzeczenia ,

- wprowadzenie ustaleń do części rozważającej co wymyka się spod kontroli instancyjnej,.

Powód wniósł o przeprowadzenie dowodów z wpłat , z akt Sądu Okręgowego w Tarnowie sygn. akt II K 10/14w tym z opinii wydanych w tej sprawie oraz z akt komorniczych.

Powód wywiódł także zażalenie na postanowienie o kosztach procesu zarzucając naruszenie art. 102 k.p.c.

Sąd Apelacyjny przedmiotowe zażalenie odrzucił na podstawie art. 373 k.p.c. w zw. z art. 370 k.p.c. i art. 397§2 k.p.c. jako niedopuszczalne albowiem zgodnie z art. 394§1pkt 9 k.p.c. zażalenie do Sądu drugiej instancji na postanowienie określające zasady ponoszenia kosztów procesu i kosztów sądowych przysługuje jeżeli strona nie składa środka zaskarżenia co do istoty sprawy. Powód zaś wniósł także środek odwoławczy co do istoty sprawy co uchyla dopuszczalność jednoczesnego zaskarżenia orzeczenia o kosztach zawartego w wyroku, od którego wniesiono apelacje.

Rozpoznając Apelację Sąd drugiej instancji w zasadzie uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego odmiennie jednak oceniając wielkość wpłat dokonanych przez powoda na poczet długu.

Kwestia dobrowolnych wpłat na poczet długu ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w świetle zakresu egzekucji , która nie została ograniczona mimo wpłat przekraczających kwotę wskazaną we wniosku egzekucyjnym tj 10.639,49 zł i (k. 1 akt egzekucyjnych Km 1234/15) . Dodatkowo dalsze wpłaty dokonane przez powoda doprowadziły do zwiększenia zakresu umorzenia długu na chwilę orzekania Sądu Okręgowego oraz na chwilę orzekania Sądu Apelacyjnego. Sąd drugiej instancji uzupełniająco ustalił , że powód wpłacił we wrześniu i w październiku 2015r. dodatkowo kwoty 493,29zł i 468,89zł , czego nie uwzględniało zestawienie dołączone do wniosku egzekucyjnego .

/dowód: Potwierdzenia przelewu z dnia 29 lutego 2012r z godziny 9:32, , 9: 35(k105 k257 i 106, k252 ), z dnia 30 marca 2012r. k107 i k253, z dnia 30 kwietnia 2012r. k108 i k254,z dnia 29 czerwca 2012r. z godz. 12:20 i 12:21 k109, k255 i 110k256,z dnia 20 maja 2015r. (k123 i k276) , z dnia 28 maja 2015r. (k122 i k275), z dnia 27 czerwca 2015r. (k121 i k274), z dnia 29 sierpnia 2015r, k120 i k273, z dnia 29 września 2015r. k119 i k-272, z dnia 30 października 2015r. (k118, k271) + zestawienie wpłat k-7 akt egzekucyjnych/.

Po dacie zawiadomienia o wszczęcie egzekucji w sprawie Km 1234/15 z dnia 17 listopada 2015r. powód wpłacił bezpośrednio wierzycielowi z pominięciem komornika łącznie kwotę 115341, 65zł .

/dowód potwierdzenie przelewu z dnia 28 grudnia 2015r. k-117 i k279z dnia 31 stycznia 2016r. k116i k269, , 28 lutego 2016r. k115k-268, z dnia 27 marca 2016r. k114 i k267, z dnia 29 kwietnia 2016r. k113 i k266, z dnia 30 maja 2016r. k-112i k154, k265, z dnia 30 czerwca 2016r. k153 i k264,z dnia 29 lipca 2017r k263), z dnia 31 sierpnia 2016r. k-262, z dnia 30 września 2016r. k261, z dnia 31 października 2017r. k-260, z dnia 30 listopada 2016r. k259, z dnia 31 grudnia 2016r. k258 oraz z dnia 31 stycznia 2017r. k257), a także przedłożone na rozprawie apelacyjnej dowody wpłat z dnia 28 lutego 2017r. z dnia 31 marca 2017r. , z dnia 30 kwietnia 2017r. z maja 2017r.z dnia 30 czerwca 2017r. ,z dnia 31 lipca 2017r., z dnia 31 sierpnia 2017r., z dnia 30 października 2017r. i z dnia 5 listopada 2017r. /.

Na poczet kosztów w sprawie Km 1233/15 powód dodatkowo wpłacił kwotę 2122.20zł oraz na poczet kosztów dotyczących sprawy I Cz 188/16 kwotę 120zł ( dowód : potwierdzenia wpłat z dnia 26 lutego 2016r. (k- 111i k257 ) . Treść tych ostatnich dowodów wpłat a także treść pisma dłużnika z dnia 12 lutego 2016r. jednoznacznie wskazuje , że obie ostatnie kwoty nie dotyczą pokrycia szkody co oznacza , że nie mogą wpłynąć na zakres wykonalności ugody. Niewątpliwie natomiast mają znaczenie pozostałe wpłaty. Jakkolwiek słusznie Sąd Okręgowy wskazywał, że w zobowiązanie z tytułu ugody zawiera znacznie więcej elementów niż prawnokarny obowiązek naprawienia szkody, to jednak sam Sąd pierwszej instancji wskazywał, że szkoda której obowiązek naprawienia orzeczono wyrokiem karnym weszła w skład zobowiązania z tytułu ugody. W takim więc zakresie w jakim faktyczna naprawa szkody na podstawie wyroku karnego pokrywała się z zobowiązaniem stwierdzonym w ugodzie, doszło do wygaśnięcia roszczenia stwierdzonego tytułem egzekucyjnym w postaci aktu notarialnego obejmującego poddanie się egzekucji. Sąd Okręgowy oczywiście nie dysponował wszystkimi dowodami wpłat, które w przeważającej części zostały przedłożone później, niemniej miał częściową możliwość zweryfikowania twierdzeń o wygaśnięciu zobowiązania, które jest egzekwowane. Ocena stanu zadłużenia i ryzyka możliwości egzekwowania na podstawie tytułu wykonawczego tej samej wierzytelności musi zostać określona na chwilę orzekania, szczególnie że pozwany nie przyznał okoliczności wszystkich wpłat. Nota bene pełnomocnik pozwanego na rozprawie apelacyjnej wręcz zaprzeczył spłacie zobowiązania.

Inne okoliczności podnoszone przez powoda w apelacji dotyczące egzekucji nie mają znaczenia. Kwestia stanu egzekucji mogłaby bowiem mieć znaczenie gdyby doszło do przekazania w tym postępowaniu egzekucyjnym wierzycielowi kwot na poczet egzekwowanego roszczenia, w tym zaś zakresie brak jest jakichkolwiek twierdzeń. Niezależnie zaś od tego w jaki sposób doręczono powodowi zawiadomienie o wszczęciu egzekucji to informacja o zajęciu praw majątkowych doszła do dłużników a skutki zajęcia na chwilę orzekania Sądu Okręgowego były dokonane względem powoda skoro ten zapoznał się z pismami komornika także w toku niniejszego postępowania (k-138 i 139) . Okoliczność zaś czy doszło wszczęcia egzekucji w stosunku do współdłużnika solidarnego jest bez znaczenia skoro nie jest ona powodem w sprawie . Słusznie bowiem Sąd Okręgowy uznał, ze nie istnieje współuczestnictwo konieczne małżonków współdłużników po stronie powodowej tym bardziej , że dług małżonki powoda wynikał z odrębnej czynności prawnej przystąpienia do długu. Samo zaś prowadzenie egzekucji na podstawie wyroku karnego jest również bez znaczenia, skoro pozwany na podstawie wyroku karnego poza kosztami nie dochodzi żadnych innych należności. Wykonywanie więc tytułu wykonawczego wydanego w postępowaniu karnym nie ma wpływu na zakres wykonalności aktu notarialnego , w którym dłużnik poddał się egzekucji.

Sąd Okręgowy nie oceniał natomiast dostatecznie znaczenia zakresu wpłat dokonanych poza postępowaniem egzekucyjnym mimo, że z twierdzeń powoda wynikało, że już wpłaty na chwilę wszczęcia egzekucji są wyższe niż wynikało to z treści wniosku egzekucyjnego. Sąd pierwszej instancji dysponował już dowodami wpłat z września i października 2015r. (k118 i 119), które nie zostały uwzględnione w zestawieniu dołączonym do wniosku egzekucyjnego określającego sumę wpłat w 2015r, na kwotę 3314,49zł. \

Niewątpliwie powództwo przeciwegzekucyjne skierowane na pozbawienie lub ograniczenie wykonalności tytułu wykonawczego nie może być skuteczne w części, w której wykonalność tytułu wykonawczego miałaby wygasnąć na skutek jego zrealizowania w toku postępowania egzekucyjnego. Wynik bowiem egzekucji jest odnotowywany na tytule wykonawczym. Inna natomiast jest sytuacja, w której egzekucja jest prowadzona w odniesieniu do należności , które już zostały zapłacone poza postępowaniem egzekucyjnym a co nie znalazło wyrazu w ograniczeniu egzekucji. Zarzut spełnienia świadczenia, o którym mowa w art. 840 § 1 pkt 2 k.p.c. należało rozumieć szeroko. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia30 marca 1976 r. III CZP 18/76 (OSNC 1976/9/195) zasadność powództwa wytoczonego na podstawie art. 840 § 1 pkt 2 k.p.c. ocenia się według stanu rzeczy w chwili orzekania. W sytuacji gdy wierzyciel zostaje zaspokojony poza postępowaniem egzekucyjnym, w drodze dobrowolnego spełnienia świadczenia przez samego dłużnika lub innego współdłużnika to nadal istnieje potencjalna możliwość wykonania tytułu ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2005r. V CK 296/05 LEX Nr 179714).

Sąd Apelacyjny nie może naprawić tej wadliwości i rozpoznać sprawę in meriti z uwzględnieniem stanu zadłużenia istniejącego na chwilę orzekania w drugiej instancji. Sąd Okręgowy bowiem przeoczył znaczenie ustalonej w sprawie okoliczności, że akt notarialny z dnia 2 listopada 2011r. Rep. A nr (...) sporządzony w Kancelarii Notarialnej w B. przy ul. (...) przed notariuszem A. M. obejmował wierzytelność przysługującą także E. W., która nie była pozwana. Podstawy nadania klauzuli wykonalności wskazują, że szkoda miała dotyczyć majątku objętego wspólnością i ugoda miała stanowić czynność dotyczącą tego majątku wspólnego. Ustrój majątkowy małżeński jest wspólnością łączną, Klauzulę nadano też w całości na rzecz obojga wierzycieli. Powództwo przewidziane w art. 840 § 1 k.p.c. powinno być zaś wytoczone przy wielości wierzycieli łącznie przeciwko im wszystkim. Zachodzi w takim wypadku współuczestnictwo konieczne ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 1972 r., III CRN 157/72, OSNC z 1973r. nr 4 poz. 69). Stosownie do art. 195 § 1 k.p.c., sąd z urzędu obowiązany jest badać, czy uczestnictwo innych podmiotów jest uczestnictwem koniecznym, a w razie stwierdzenia, że takie współuczestnictwo występuje, podjąć działania mające na celu uzupełnienie składu osobowego strony procesu. Brak pełnej legitymacji procesowej łącznej pociąga za sobą skutki materialnoprawne w postaci oddalenia powództwa, niemniej może to nastąpić po umożliwieniu dopozwania ( zapozwania) pozostałych wierzycieli. Podjęcie właściwych działań określonych w powołanym przepisie nie było możliwe w postępowaniu apelacyjnym, skoro zgodnie z art. 391§1 k.p.c. przekształcenia podmiotowe określone w art. 194-196 i 198 k.p.c. nie mogą nastąpić w postępowaniu apelacyjnym.

Nie jest możliwe rozpoznanie istoty sprawy w warunkach współuczestnictwa koniecznego, jeżeli nie został ukształtowany właściwie skład osobowy stron postępowania a wadliwości tej nie można było usunąć w postępowaniu apelacyjnym (tak Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 6 lutego 2015r. sygn. akt II CZ 103/14 Legalis nr 1285309 i z dnia 1 marca 2017r. sygn. akt IV CZ 127/16 Legalis nr 1618212). Naruszenie art. 195 k.p.c. uwzględniane jest przez Sąd drugiej instancji z urzędu. Skutkowało to uchyleniem zaskarżonego wyroku na podstawie art. 386§4 k.p.c.

Uchyla to konieczność ustosunkowania się do pozostałych zarzutów apelacji. Sąd Apelacyjny uznaje jednak potrzebę zwrócenia uwagi na niektóre przesłanki roszczenia mające znaczenie dla prawidłowego rozpoznania sprawy i zwraca uwagę, że konieczność oceny stopnia wygaśnięcia zobowiązania wymagać będzie oceny sposobu zaliczenia wpłat. To zaś nie jest możliwe bez odniesienia się do kwestii zakresu związania skutkami postanowienia o nadaniu klauzuli wykonalności , które nie zawierało wykładni oświadczenia woli co do sposobu spełnienia świadczenia zapewniającego waloryzacje i odsetki oraz wykładni oświadczenia o poddaniu się egzekucji (§8 i 9 ugody). Należy dodać, że ugoda nie ma mocy wiążącej dla Sądu ani nie tworzy powagi rzeczy osądzonej. Ugoda będąca czynnością materialnoprawną została zawarta między stronami umowy, jej treść nie była więc wynikiem rozstrzygnięcia sądowego. Dopuszczalne jest uchylenie się od skutków takiego oświadczenia woli z powołaniem na błąd o jakim mowa w art. 918§1 k.c. Sąd Okręgowy słusznie zwracał uwagę , że nie można się uchylić od skutków prawnych ugody z powodu odnalezienia dowodów co do roszczeń , których ugoda dotyczy. Nie ma więc znaczenia przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w postępowaniu karnym, jeżeli wierzyciele nie ukrywali dowodów mających znaczenie dla oceny ich szkody w chwili zawarcia ugody. Mają jednak znaczenie dla skuteczności uchylenia od skutków oświadczenia woli złożonego w ugodzie, z powołaniem na błąd, ewentualne ujawnienie się w postępowaniu karnym nieznanych wcześniej okoliczności mających znaczenie dla oceny wielkości szkody rzeczywistej składającej się na szkodę wskazana w § (...)którą obie strony ugody uważały za niewątpliwą w chwili zawarcia ugody, określając kwotę niedoboru w §(...) na kwotę 584787,76zł. Ugoda taka może ponadto podlegać ocenie Sądu Okręgowego w świetle zasad zasady współżycia społecznego. Wbrew stanowisku apelującego nie ma jednak istotnego znaczenia sam fakt ustalenia w postępowaniu karnym, że niedobór wynosił 570926,30zł a więc, że był on o 13861,46zł niższy od wskazanego w ugodzie. Ustalenie bowiem wielkości niedoboru w wyroku karnym nie tworzy związania w postępowaniu cywilnym co do kwoty szkody lecz tworzy związanie co do faktu popełnienia przestępstwa z art. 284§2 k.k. i faktu, że na skutek przywłaszczenia doszło do szkody w znacznych rozmiarach. Ponadto należy podkreślić, że 46§1 k.k. kodeksu karnego według brzmienia w dacie wyrokowania Sądu Okręgowego a więc sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 396) przewidywał możliwość orzeczenia na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej o obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości albo w części. Zgodnie z orzecznictwem do dnia 1 lipca 2015 r. obowiązek naprawienia szkody określony w art. 46 § 1 kk stanowił stricte środek karny. Obowiązek ten dotyczył wówczas tylko szkody rzeczywiście poniesionej, tj. która nie została naprawiona w całości albo w części (zob. wyroki SN: z dnia 10 lutego 2017 r. IV KK 440/16 Numer 1559918k Ś też wyr. SN z 4.2.2002 r., II KKN 385/01, Legalis; wyr. SN z 3.9.2009 r., V KK 149/09, Prok. i Pr. – wkł. 2010, Nr 9, poz. 10; wyr. SA w Katowicach z 3.3.2011 r., II AKA 42/11, Legalis). Słusznie więc Sąd Okręgowy uznawał, że obowiązek naprawienia szkody stwierdzony w ugodzie jest szerszy albowiem obejmuje on także utracone korzyści, stąd zakres obowiązku naprawienia szkody w wyroku karnym nie jest przesądzający dla wielkości szkody obejmującej łącznie damnum emergens i lucrum cessans. Współwierzyciel dodatkowo nie miał statusu pokrzywdzonego w postępowaniu karnym. Ponadto dochodzenie przez pokrzywdzonego roszczeń majątkowych przed sądem karnym ma charakter fakultatywny. Wytoczenie powództwa cywilnego w ramach procesu karnego (adhezyjnego) nie jest obligatoryjne, a wybór karnej bądź cywilnej drogi dochodzenia roszczeń majątkowych wynikających z przestępstwa należy do osoby uprawnionej. Treść wyroku karnego wskazuje, że powództwo takie nie zostało zgłoszone. Nie ma więc żadnego związania w zakresie ustalenia wielkości szkody wynikającego z wyroku karnego. Przepisy prawa karnego nie mogą zresztą niweczyć lub utrudniać dochodzenie przez pokrzywdzonego przestępstwem przysługujących mu uprawnień cywilnoprawnych, mających oparcie w przepisach kodeksu cywilnego o czynach niedozwolonych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2015 r. Sygn. akt V CSK 379/14 Legalis nr 1231843).

Orzeczenie sądu karnego nakładające na skazanego obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem jest natomiast niewątpliwie tytułem egzekucyjnym, który po nadaniu mu klauzuli wykonalności może stać się podstawą egzekucji (art. 107 §1 i2 k.p.k. i art. 26 k.k.w.). Wyrokowi karnemu nadano klauzulę wykonalności co do obowiązku naprawienia szkody w dniu 11 maja 2015r. a wniosek o nadanie klauzuli wykonalności ugodzie został złożony później. Budzi wątpliwości dopuszczalność i potrzeba wydania postanowienia o nadaniu klauzuli wykonalności ugodzie na rzecz J. W. (1) co do obowiązku zapłaty całej kwoty 400000zł , w sytuacji gdy istniał już co do części tego obowiązku inny tytuł. Poza wpłatami dokonanymi przez powoda nie nastąpiły jednak inne zdarzenia, które wskazywałyby, że roszczenie nie może być egzekwowane. Jakkolwiek w orzecznictwie wskazywano, że już samo istnienie tytułu rodzi ryzyko egzekucji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dni 15 stycznia 2015 Sygn. akt IV CSK 133/14) to jednak w tym przypadku sekwencja zdarzeń wydaje się wskazywać, że pozwany nie ma zamiaru prowadzenia egzekucji co do obowiązku stwierdzonego w wyroku karnym ( poza kosztami). Nadanie klauzuli wykonalności wyrokowi karnemu co do obowiązku naprawienia szkody istniało już w chwili nadania klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu i nie wchodziło w skład zdarzeń, na których oparto wydanie klauzuli wykonalności co do obowiązku określonego w ugodzie, Sam zaś fakt występowania w obrocie dwóch różnych tytułów wykonawczych dotyczących tej samej wierzytelności nie podważa zasadności i celowości dalszego prowadzenia postępowania egzekucyjnego w oparciu o opisaną w pozwie ugodę z klauzulą wykonalności. Dopiero ewentualne dublowanie egzekucji a przede wszystkim wyegzekwowanie długu może stanowić zdarzenia o jakim mowa w art. 840§1 pkt 2 k.p.c.

Prima facie jednak doszło do częściowego wygaśnięcia zobowiązania do naprawienia szkody wypływającego z zawartej ugody szkoda bowiem wywołana czynem niedozwolonym, która ma być naprawiana zgodnie z treścią obu tytułów egzekucyjnych jest jedna.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 108§2 k.p.c. pozostawiono Sądowi Okręgowemu rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

SA Sławomir Jamróg SSA Jan Kremer SSA Marek Boniecki