Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 czerwca 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Kamil Grzesik (spr.)

Sędziowie: SSA Józef Wąsik

SSA Sławomir Jamróg

po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2024 r. w Krakowie na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa (...) Fundusz (...) z siedzibą w W.

przeciwko S. B.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda (...) Fundusz (...) z siedzibą w W.

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 1 lutego 2022 r. sygn. akt I C 2806/21

1.  oddala apelację;

2.  przyznaje od Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Krakowie r.pr. J. S. kwotę 3 985,20 zł (trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia za pełnienie funkcji kuratora dla pozwanego nieznanego z miejsca pobytu w postępowaniu apelacyjnym;

3.  nakazuje pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 3 985,20 zł (trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia groszy) tytułem brakującej części wynagrodzenia dla kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu,

Sygn. akt I ACa 491/22

UZASADNIENIE

Wyroku z dnia 20 czerwca 2024 r.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia z dnia 1 lutego 2022 roku Sąd okręgowy oddalił powództwo (...) Funduszu (...) w W., który w pozwie z dnia 17 stycznia 2020 r., wnosił o zasądzenie od pozwanego S. B. kwoty 500.000,00 zł tytułem należności głównej wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty z zastrzeżeniem, że pozwanemu przysługuje prawo do powoływania się w toku postępowania egzekucyjnego na ograniczenie jego odpowiedzialności do nieruchomości położonej w K. przy ul. (...) lokal (...), dla której Sąd Rejonowy (...) w K. IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...) - do wysokości sumy pieniężnej określonej we wpisie hipoteki oraz o zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych, jak również 17,00 zł tytułem uiszczonej opłaty od pełnomocnictwa wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Powyższe orzeczenie zapadło na podstawie następujących ustaleń:

W dniu 24 grudnia 2007 r. w W. pierwotny wierzyciel (...) Bank S.A. w W. zawarła zP. (1) i I. B.umowę kredytu hipotecznego nr(...) (...)/ (...) indeksowanego do CHF. W ramach umowy udzielono kredytobiorcom kredytu w kwocie 479.726,00 złotych na okres 300 miesięcy. Celem udzielenia kredytu był zakup nieruchomości na rynku pierwotnym (398.204,00 zł) oraz jej wykończenie (81.522,00 zł).

Spłata kredytu miała nastąpić w równych ratach kapitałowo-odsetkowych zgodnie z harmonogramem, przesłanym w ciągu 14 dni roboczych od dnia uruchomienia środków.

Kredyt zabezpieczony został przez:

- ustanowienie hipoteki kaucyjnej do kwoty 815.534,00 zł - na rzecz Banku na nieruchomości stanowiącej lokal mieszkalny o pow. 69,90 m ^{( 2)} położonej w budynku w K. przy ul. (...) (...) lokal (...) (...) którego wyłączna własność przysługiwać miała P. (1),

- cesję praw z polisy ubezpieczeniowej od ognia i innych zdarzeń losowych nieruchomości na kwotę nie niższą niż 612.461,00 zł,

- oświadczenie kredytobiorców o poddaniu się egzekucji do kwoty 959.452,00 zł,

- weksel własny „in blanco: wraz z deklaracją wekslową wystawiony przez kredytobiorców na rzecz banku,

- umowę cesji wierzytelności z umowy z deweloperem z tytułu przysługującego zwrotu wniesionych środków na budowę mieszkania wraz z potwierdzeniem przyjęcia tej cesji do wiadomości przez dewelopera zgodnie z umową nr (...) oraz pełnomocnictwo udzielone przez uprawnionego do nieruchomości bankowi do jej zbycia.

Zgodnie z § 8 umowy do jej wypowiedzenia mogło dojść m.in. w przypadku gdy kredytobiorca zalega w całości lub w części z zapłatą dwóch rat kredytu i mimo pisemnego wezwania do zapłaty skierowanego do kredytobiorcy listem poleconym kredytobiorca nie spłaci w terminie 7 dni od dnia otrzymania w/w wezwania.

W umowie kredytobiorcy ustanowili swoim pełnomocnikiem do odbioru wszelkich oświadczeń woli związanych z wykonywaniem umowy, jej rozwiązaniem, ustaleniem istnienia oraz egzekwowaniem roszczeń z niej wynikających spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pod adresem ul. (...), (...)-(...) W..

W dniu 22 stycznia 2009 r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy kredytu hipotecznego nr (...) (...)/ (...), na podstawie którego kredytobiorcy zobowiązali się do spłacania w okresie kolejnych 24 miesięcy rat kredytu w wysokości nie wyższej niż 1.819,00 zł, a różnicę pomiędzy kwotą raty w złotówkach na dzień zapadalności raty a kwotą 1.819,00 zł będzie pokrywana przez bank, a następnie zostanie doliczona do salda kredytu, po jej przeliczeniu ze złotych polskich na CHF według kursu kupna, obowiązującego w banku w dniu 7 stycznia 2011 r.

Aneksem nr (...) za dnia 29 maja 2009 r. zmieniono treść postanowień § 7 ust. 1 pkt. a i pkt b umowy. Następnie aneksem nr (...) zawartym 29 maja 2009 r. dokonano zmiany postanowień umowy w zakresie prawa do odroczenia zapłaty części rat odsetkowych przez okres 24 miesięcy, na zasadach wskazanych w aneksie.

Kolejnym aneksem z dnia 22 października 2010 r. strony zmieniły rodzaj kredytu z indeksowanego do waluty CHF na kredyt walutowy w walucie CHF, zachowując saldo kredytu ustalone na dzień sporządzenia aneksu w wysokości 245.242,18 CHF.

Pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. (...) Bank S.A. złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy kredytu nr (...) (...)/ (...) z dnia 24 grudnia 2007 r. obu kredytobiorcom, w związku z powstaniem zaległości w spłacie, z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia. W rzeczonym piśmie zawarto informację, że w następnym dniu po upływie terminu wypowiedzenia całość środków kredytowych wraz z odsetkami i kosztami staje się wymagana i podlega natychmiastowemu zwrotowi na rachunek nr (...). Bank ponadto wskazał, że rozważy możliwość cofnięcia wypowiedzenia w przypadku uregulowania w okresie wypowiedzenia całości zaległych należności z tytułu kapitału, odsetek umownych podwyższonej o odsetki za opóźnienie i kosztów czynności banku w łącznej kwocie 9.531,15 CHF.

Powyższe pismo zostało skierowane do P. (1) i I. B.na adres nieruchomości stanowiącej przedmiot zabezpieczenia hipotecznego, na adresy podane przez kredytobiorców w umowie kredytu - znajdujące się w H. oraz adres ul. (...), (...)-(...) K..s

W materiale dowodowym brak jest potwierdzeń nadania wskazanej korespondencji, brak także potwierdzenia doręczenia korespondencji na wskazane adresy.

W dniu 6 maja 2015 r. (...) Bank S.A. skierowała do P. (1) i I. B.pisma zawierające ostateczne wezwanie do zapłaty w związku z wypowiedzeniem umowy kredytu nr (...) (...)/ (...) w którym domagała się łącznie zapłaty w terminie 7 dni od otrzymania wezwania całości należności obejmującej należność z tytułu kapitału, odsetek umownych, podwyższonych odsetek za opóźnienie oraz kosztów czynności banku w łącznej kwocie 1.097.424,47 złotych.

Powyższe pismo zostało skierowane do P. (1) i I. B. na adres nieruchomości stanowiącej przedmiot zabezpieczenia hipotecznego, adres podany przez kredytobiorców w umowie kredytu znajdujący się w H. oraz adres ul. (...), (...)-(...) K..

W materiale dowodowym brak jest potwierdzeń nadania wskazanej korespondencji, brak także potwierdzenia doręczenia korespondencji na wskazane adresy.

W związku z brakiem uregulowania zaległości, w dniu 8 lipca 2015 r. (...) Bank S.A. wystawił przeciwko dłużnikom Bankowy Tytuł Egzekucyjny nr (...), określający zadłużenie na dzień wystawienia dokumentu w wysokości 258.226,17 CHF.

W dniu 31 lipca 2015 r. Sąd Rejonowy (...) wK. postanowieniem w sprawie (...) nadał klauzulę wykonalności Bankowemu Tytułowi Egzekucyjnemu nr (...) do kwoty 490.484,36 CHF.

Na powyższe orzeczenie skargę złożyli dłużnicy, reprezentowani przez pełnomocnika solicitora M. M. (1) wskazując, że miejsce zamieszkania dłużników jest poza granicami Polski tj. w Wielkiej Brytanii, więc brak jest przesłanek jurysdykcji sądu polskiego do rozstrzygania kwestii nadania klauzuli wykonalności z pominięciem przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012.

Postanowienie z dnia 31 lipca 2015 r. zostało następnie utrzymane w mocy przez Sąd Rejonowy(...)w K. I Wydział Cywilny z dnia 3 lutego 2017 r. sygn. (...).

Na podstawie powyższego tytułu wykonawczego Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym (...) w K. K. O. na wniosek (...) Bank S.A. w W. wszczął przeciwko dłużnikom postępowanie egzekucyjne ((...)). W toku prowadzonej egzekucji nie doszło do sprzedaży nieruchomości ani do zaspokojenia roszczeń wierzyciela. Ostatecznie postanowieniem z dnia 17 lutego 2017 r. postępowanie egzekucyjne zostało umorzone na wniosek wierzyciela.

W dniu 30 grudnia 2015 r. wierzyciel pierwotny (...) Bank S.A. dokonał przelewu przysługujących mu od pozwanego wierzytelności zabezpieczonych hipoteką w wysokości 1.157.542,70 zł w tym 1.045.933,87 zł tytułem niespłaconego kapitału na rzecz (...) (...) Fundusz (...) w W..

Następnie w dniu 13 grudnia 2018 r. na mocy kolejnej umowy przelewu wierzytelności (...) (...) Fundusz (...) w W. przelał na rzecz strony powodowej wierzytelność wynikającą z umowy kredytu hipotecznego nr (...) (...)/ (...) w wysokości 1.364.694,23 zł w tym 1.045.933,87 zł tytułem niespłaconego kapitału.

Na wniosek strony powodowej Sąd Rejonowy (...) w K.dokonał zmian wpisu w księdze wieczystej (...) poprzez wpisanie strony powodowej jako wierzyciela hipotecznego.

Pismami z dnia 13 września 2019 r. skierowanymi do pozwanego S. B. na adres należącej do niego nieruchomości, stanowiącej zabezpieczenie hipoteczne umowy kredytu nr (...) (...)/ (...) tj. Osiedle (...), (...)-(...) K., oraz pismami z dnia 13 grudnia 2019 r. kierowanymi na adres w Wielkiej Brytanii (...) (...), (...) L.) strona powodowa zawiadamiała go o przelewie wierzytelności z dnia 13 grudnia 2018 r. z (...) (...) Fundusz (...) z siedzibą w W. na(...) jednocześnie wezwało go do zapłaty zadłużenia, które w dniu 12 września 2019 r. wynosiło 1.430.072,06 zł, a w dniu 12 grudnia 2019 r. 1.448.321,70 zł.

Jednocześnie pismami z dnia 12 września 2019 r. strona powodowa wezwała do zapłaty zobowiązania wynikającego z umowy kredytowej (...) (...)wraz z zawiadomieniem o przelewie wierzytelności obu dłużników głównych - I. B. i P. (1) kierując korespondencję na adres ul. (...), (...)-(...) K..

Hipotekę kaucyjną zabezpieczającą wierzytelności banku ustanowiono na odrębnej własności lokalu mieszkalnego o nr (...) przy os. (...) w K.. Dla tego prawa prowadzona była księga wieczysta (...). Na podstawie umowy sprzedaży z dnia 15 września 2017 r. (Rep. (...)) została nieruchomość została sprzedana przez P. (1) i I. B. na rzecz pozwanego S. B..

Powyższe istotne dla rozstrzygnięcia fakty Sąd ustalił w oparciu o wskazane wyżej dokumenty, których autentyczność i wiarygodność nie budziła wątpliwości Sądu i nie była skutecznie zakwestionowana przez żadną ze stron.

Bezsporne było, że (...) Bank spółka akcyjna w K. została przejęta przez przeniesienie całego majątku spółki na (...) Bank spółkę akcyjną, z równoczesnym podwyższeniem kapitału zakładowego o nową emisję akcji połączeniowych. W wyniku połączenia powstała (...) Bank S.A. z siedzibą w W., której majątek został przeniesiony na (...) Bank S.A. w W. z równoczesną zmianą firmy. W wyniku połączenia powstała (...) Bank spółka akcyjna z siedzibą w W..

Na podstawie powyższych ustaleń Sąd Okręgowy stwierdził, że podstawą faktyczną żądania pozwu było twierdzenie strony powodowej o nabyciu w drodze cesji wierzytelności, wynikającej z umowy kredytu, zawartej przez (...) Bank S.A. z dłużnikami solidarnymi – P. (1) i I. B.. Strona powodowa twierdziła, że wskutek zaniechania płatności kolejnych rat kredytu wypowiedziała umowę kredytu, a wynikające z niej wierzytelności z tytułu kapitału, odsetek i innych należności ubocznych stały się natychmiast wymagalne. Jak również ustaliła – nieruchomość, na której ustanowiono hipotekę kaucyjną na zabezpieczenie roszczeń banku, została przez dłużników sprzedana pozwanemu S. B.. Wobec bezskuteczności egzekucji z majątku dłużników osobistych, strona powodowa skierowała swoje roszczenie do pozwanego jako dłużnika rzeczowego.

W ocenie Sądu Okręgowego roszczenie strony powodowej podlega oddaleniu jako niewymagalne.

Zgodnie z art. 6 kc i 232 kpc strona, która wywodzi z danego faktu korzystne dla siebie skutki, powinna ten fakt udowodnić, w szczególności przestawić stosowne dowody. Tym samym na stronie powodowej ciążył obowiązek wykazania, że przysługujące jej roszczenie jest wymagalne, co de facto kwestionował kurator pozwanego. Zgodnie z § 8 umowy do jej wypowiedzenia mogło dojść m.in. w przypadku gdy kredytobiorca zalegał w całości lub w części z zapłatą dwóch rat kredytu i mimo pisemnego wezwania do zapłaty skierowanego do kredytobiorcy listem poleconym kredytobiorca nie spłaci w terminie 7 dni od dnia otrzymania w/w wezwania.

Zgodnie z zapisami § 8 zd. ostatnie umowy szczegółowe warunki wypowiedzenia umowy kredytu określa Regulamin. Dokument taki nie został jednak dołączony do akt sprawy. Brak zatem materiału dowodowego, który pozwoliłby ocenić czy doszło do prawidłowego wypowiedzenia umowy kredytu. Strona powodowa nie wykazała, że przed wystosowaniem wypowiedzenia z 17 grudnia 2014 r. skutecznie wyznaczyła dłużnikom dodatkowy 7 – dniowy termin na spłatę zadłużenia. Mając na względzie poczynione niżej uwagi, należy uznać ten warunek wypowiedzenia za niespełniony, a co najmniej za niewykazany.

Pomijając jednak powyższe – strona powodowa nie udowodniła, że pisma z dnia 17 grudnia 2014 r. zawierające wypowiedzenie umowy kredytu, zostały skutecznie doręczone dłużnikom. Okoliczność tę zakwestionował kurator ustanowiony dla nieznanego z miejsca pobytu pozwanego. W odpowiedzi na powyższy zarzut strona powodowa podniosła jedynie, że wysłała wypowiedzenia na adresy wskazane w komparycji umowy, na adresy w H. i na adres nieruchomości, na której ustanowiono hipotekę. W żaden sposób natomiast nie odniosła się do skuteczności takiego wypowiedzenia. W szczególności ani do pozwu ani do odpowiedzi na sprzeciw nie dołączono chociażby dowodu nadania tych pism, nie wspominając o dowodzie doręczenia. Wypowiedzenie jako oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. (art. 61 § 1 kc). Strona powodowa nie udowodniła, by którykolwiek z dłużników mógł zapoznać się z tym oświadczeniem.

Strona powodowa pominęła milczeniem zapis § 9 ust. 3 umowy kredytu, w którym obaj kredytobiorcy ustanowili spółkę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. swoim pełnomocnikiem, umocowanym do odbioru w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli związanych z wykonywaniem umowy kredytu, jej rozwiązaniem, ustaleniem istnienia i egzekwowaniem roszczeń z niej wynikających. W umowie wskazano adres pełnomocnika kredytobiorców: ul. (...), (...)-(...) W.. Niewątpliwie oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy mieści się w katalogu oświadczeń, które powinny być kierowane na wskazany adres – ze skutkiem dla kredytobiorców. Zatem aby oświadczenie o wypowiedzeniu było skuteczne – powinno zostać skierowane do pełnomocnika – na podany w umowie adres. Strona powodowa nie przedstawiła żadnego dowodu, który wskazywałby, że oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostało skierowane – zgodnie z treścią umowy – na adres pełnomocnika.

Skoro nie ma dowodu, by wypowiedzenie zostało wysłane zgodne z postanowieniami umowy, wierzyciel miałby ewentualnie możliwość wykazania skuteczności wypowiedzenia udowadniając, że dłużnicy – mimo przesłania wypowiedzenia na inne adresy, mieli możliwość zapoznania się z nim. Tego jednak strona powodowa nie udowodniła. Wierzyciel kierował wypowiedzenie na adresy wskazane w komparycji umowy, na adres nieruchomości obciążonej hipoteką – ale nie na adres pełnomocnika, które zgodnie z umową był adresem właściwym do kierowania tego rodzaju oświadczeń. Do pism nie dołączono ani dowodów nadania, ani tym bardziej doręczenia dłużnikom. Wobec zakwestionowania doręczenia wypowiedzenia dłużnikom przez kuratora pozwanego – to stronę powodową obciążał dowód skuteczności wypowiedzenia, czemu w ocenie Sądu ta nie podołała.

Zgodnie z § 8 zd. ostatnie umowy szczegółowe uprawnienia i obowiązki stron oraz warunki wypowiedzenia umowy kredytu określa Regulamin. Strona powodowa nie przedstawiła owego regulaminu – należy zatem w tym zakresie bazować na literalnej i nie budzącej wątpliwości treści umowy. Ta zaś jasno wskazywała, na jaki adres i komu należy przesyłać oświadczenia woli dotyczące m.in. rozwiązania umowy.

W pismach zawierających wypowiedzenie umowy kredytu zawarte były również informacje o natychmiastowej wymagalności całości kredytu wraz ze świadczeniami ubocznymi, co miało nastąpić następnego dnia po upływie 30 – dniowego okresu wypowiedzenia. Ponieważ strona powodowa nie udowodniła, by pisma te, kierowane na różne adresy (np. na nie wynikający z żadnych dokumentów w aktach sprawy adres przy ul. (...) w K.), zostały skutecznie doręczone – nie wykazała, że dłużnicy mieli możliwość się z nimi zapoznać. Wezwania do zapłaty były zatem równie nieskuteczne, co samo wypowiedzenie. Analogicznie przedstawia się sytuacja z ostatecznym wezwaniem do zapłaty, które było kierowane na adresy w H., przy ul. (...), oraz na adres nieruchomości obciążonej – ul. (...). Do żadnego z tych wezwań nie dołączono ani dowodu nadania ani doręczenia.
W kontekście niewykazania skuteczności wypowiedzenia – wezwania nie mogły postawić wierzytelności w stan wymagalności, nawet, gdyby zostały skutecznie doręczone dłużnikom.

Bez wykazania skuteczności wypowiedzenia, strona powodowa nie udowodniła, że roszczenie wobec dłużników osobistych, a co za tym idzie – wobec dłużnika rzeczowego (pozwanego) stało się wymagalne.

Nie zmienia tego faktu twierdzenie (zgodne z prawdą), że dłużnicy brali czynny udział w postępowaniu klauzulowym. Udział w postępowaniu sądowym a materialnoprawna skuteczność jednostronnej czynności prawnej w postaci wypowiedzenia umowy to różne kwestie. Dobrowolne poddanie się odpowiedzialności
i wynikające z niego wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego to alternatywny do zabezpieczenia hipotecznego sposób zabezpieczenia należności banku, wynikających z umowy kredytu. Wszczęcie na tej podstawie postępowania w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności nie konwaliduje nieskutecznego wypowiedzenia umowy kredytu. Przepisy obowiązującego do 27 listopada 2015 r. art. 97 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe nie uzależniają możliwości wystawienia przez bank bankowego tytułu egzekucyjnego od wypowiedzenia umowy kredytu, a jedynie od istnienia zadłużenia. Tym samym fakt, że dłużnicy brali udział w tym postępowaniu nie oznacza, że mieli wiedzę o złożeniu przez bank oświadczenia o wypowiedzeniu umowy kredytu. Bank co prawda oświadczał w treści bankowego tytułu egzekucyjnego, że roszczenie jest wymagalne, ale BTE nie jest dokumentem urzędowym, z którym wiązałoby się domniemanie prawdziwości. Samo stwierdzenie w BTE, że roszczenie jest wymagalne nie oznacza, że faktycznie tak jest.

Hipoteka to prawo, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości (art. 65 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece). Wobec zbycia nieruchomości obciążonej hipoteką przez kredytobiorców na rzecz pozwanego S. B., wierzyciel mógł skierować swoje roszczenie do niego. Jednakże z istoty hipoteki jako prawa rzeczowego o charakterze akcesoryjnym wynika, że jej treść uzależniona jest od zabezpieczonej wierzytelności (T. Czech, Księgi wieczyste i hipoteka. Komentarz, LEX), zatem warunkiem sine qua non wymagalności wierzytelności wobec dłużnika rzeczowego jest wymagalność zobowiązania wobec dłużnika osobistego. Dłużnik rzeczowy zatem nie będzie podnosić odpowiedzialności w ramach wierzytelności wynikającej z kredytu udzielonego dłużnikowi osobistemu, jeżeli umowa kredytu nie zostanie wypowiedziana. Tego zaś – jak wskazano wyżej – strona powodowa nie udowodniła.

Stosownie do art. 73 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, właściciel nieruchomości niebędący dłużnikiem osobistym może wobec wierzyciel podnosić nie tylko takie zarzuty, które osobiście mu przysługują wobec wierzyciela, ale również takie, które mógłby podnieść dłużnik. Wśród takich zarzutów jest m.in. brak wymagalności roszczenia. Wymagalność wierzytelności hipotecznej jest przesłanką dochodzenia jej przez wierzyciela hipotecznego wobec dłużnika osobistego.
W konsekwencji, ze względu na, wymagalność wierzytelności hipotecznej jest także zasadniczo przesłanką realizacji przez wierzyciela hipotecznego odpowiedzialności rzeczowej właściciela przedmiotu hipoteki (por. J. Pisuliński, w: System PP, t. 4, red. E. Gniewek, 2012, s. 594, 684; T. Czech, Wymagalność..., s. 1246-1247).

Niewykazanie wymagalności wierzytelności wobec dłużników osobistych skutkuje zatem brakiem wykazania jej wymagalności wobec dłużnika rzeczowego – pozwanego.

Z tego powodu, na podstawie cytowanych przepisów, powództwo należało oddalić.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc, obciążając nimi w całości stronę powodową, jako przegrywającą proces.

Na poniesione przez stronę powodową koszty procesu złożyło się m.in. wynagrodzenie kuratora, ustanowionego dla nieznanego z miejsca pobytu pozwanego S. B., które Sąd przyznał w punkcie II wyroku w wysokości 5 313,60 zł brutto. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej (Dz. U. poz. 536), wysokość wynagrodzenia kuratora ustanowionego dla strony w sprawie cywilnej ustala się w kwocie nieprzekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności adwokackie określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2017r. poz. 2368 i 2400), a w przypadku gdy kuratorem jest radca prawny - w kwocie nieprzekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności radców prawnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2017r. poz. 1870 i 2400 oraz z 2018r. poz. 138), w obu przypadkach nie mniej niż 60 zł.

W niniejszej sprawie stawka minimalna za czynności adwokackie wynosiła 10.800 zł (§ 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz.U. poz. 1800 z późn. zm.), a więc górna stawka wynagrodzenia kuratora to 4 320 zł. Do wskazanej kwoty Sąd doliczył 993,60 zł tytułem podatku VAT, stosownie do treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2022 r. (III CZP 37/21).

Mając powyższe na względzie, ma podstawie powołanych przepisów, Sąd orzekł, jak w wyroku z 1 lutego 2022 r.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziła się strona pozwana zaskarżając je w całości apelacją i zarzucając naruszenie:

1. Art. 71 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tekstjednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1916 z późn. zm.) poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie pomimo domniemania istnienia prawa wynikającego z wpisu hipoteki obejmującego także wierzytelność zabezpieczoną hipoteką na rzecz powoda.

2. Art. 78 ust. 1 u.k.w.h. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji błędne uznanie, że przedmiotowa umowa kredytu nie została skutecznie wypowiedziana wobec pozwanego i oddalenie powództwa na tej podstawie,

3. Art. 60 k.c. w związku z art. 61 § 1 k.c. w związku z alt. 509 § 2 k.c. - poprzez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem uznania, że samo doręczenie odpisu pozwu o zapłatę złożonego przez nabywcę wierzytelności może stanowić skuteczne wypowiedzenie umowy kredytu, które prowadzi do postawienia w stan wymagalności całej należności, podczas gdy na nabywcę wierzytelności przechodzą również uprawnienia kształtujące, zaś złożenie pozwu o zapłatę stanowi jednoznaczną manifestację woli postawienia należności w stan wymagalności.

Naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

1) art. 234 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji pominięcie domniemania prawnego wynikającego z art. 71 u.k.w.h. oraz błędne przyjęcie, że roszczenie strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie, podczas gdy w przedmiotowej sprawie istnienie zobowiązania należy wywodzić z samego domniemania prawnego wynikającego z wpisu dotyczącego hipotek zabezpieczających wierzytelność przysługującą stronie powodowej,

2) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. w związku z art. 234 k.p.c. - poprzez brak wskazania w uzasadnieniu, aby doszło do obalenia domniemania z art. 71 u.k.w.h. w zakresie istnienia i wysokości roszczenia powoda,

3) art. 316 § 1 k.p.c. - poprzez uznanie, że roszczenia strony powodowej nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na brak postawienia całej należności w stan wymagalności w stosunku do właściciela hipotekowanej nieruchomości - pozwanego, w sytuacji, gdy w dniu zamknięcia rozprawy roszczenia strony powodowej były w całości wymagalne, czy to w związku ze złożeniem oświadczenia o wypowiedzeniu umowy przez kredytodawcę wobec kredytobiorców, czy też ewentualnie w związku z doręczeniem pozwanemu odpisu pozwu o zapłatę.

Kurator reprezentujący pozwanego wniósł o oddalenie apelacji.

W piśmie z dnia 28 września 2023 r. powód podniósł, że niezależnie od dotychczasowego stanowiska, na wypadek uznania nieważności umowy przysługuje mu roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja podlega oddaleniu, a sąd odwoławczy podziela zarówno ustalenia jak i rozważania sądu pierwszej instancji, z tym że wymagają one pewnego uzupełnienia.

Przede wszystkim przypomnieć należy, że Istota hipoteki wyraża się w obciążeniu nieruchomości prawem, ze względu na które wierzyciel może dochodzić zaspokojenia wierzytelności z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością (art. 65 ust. 1 KWU). Odpowiedzialność właściciela nieruchomości obciążonej (dłużnik rzeczowy) ma co do zasady charakter akcesoryjny wobec odpowiedzialności dłużnika, choć akcesoryjność ta nie ma bezwzględnego charakteru (por. np. art. 68 ust. 1 in fine, art. 77, art. 94 zdanie pierwsze in medio, art. 92 zdanie drugie KWU). W orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje się, że realizacja zabezpieczenia hipotecznego w postępowaniu sądowym wymaga wytoczenia przeciwko właścicielowi obciążonej nieruchomości powództwa o zapłatę (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2019 r., V CSK 287/19, OSNC 2020, nr 5, poz. 45 i z dnia 18 października 2019 r., II CSK 803/18, OSNC-ZD 2020, nr B, poz. 36 oraz powołane tam dalsze orzecznictwo).

Warunkiem skuteczności powództwa przeciwko właścicielowi obciążonej nieruchomości jest co do zasady wymagalność zabezpieczonej wierzytelności. Zgodnie z art. 78 ust. 1 KWU, jeżeli wymagalność wierzytelności hipotecznej zależy od wypowiedzenia, a właściciel nieruchomości obciążonej nie jest dłużnikiem osobistym, wypowiedzenie powinno być dokonane także w stosunku do niego. Przepis ten, ustanawiając wyjątek od zasady akcesoryjności, służy wzmocnieniu pozycji właściciela obciążonej nieruchomości, niebędącego dłużnikiem osobistym, przez zapobiegnięcie zaskakiwaniu go czynnościami zmierzającymi do zaspokojenia długu z nieruchomości. Gdy właściciel obciążonej nieruchomości nie jest dłużnikiem zabezpieczonej wierzytelności, oświadczenie to nie ma charakteru wypowiedzenia wierzytelności w ścisłym tego słowa znaczeniu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2014 r., III CSK 204/13, w którym rozróżniono wypowiedzenie w ramach stosunku umownego kierowane wobec dłużnika osobistego i „wypowiedzenie”, którego adresatem jest osoba ponosząca odpowiedzialność rzeczową), jest jednak konieczne do zaktualizowania powinności właściciela nieruchomości wynikającej ze stosunku hipoteki.

Podniesione w apelacji zarzuty dotyczyły przede wszystkim wypowiedzenia umowy kredytu wobec dłużnika osobistego powoda. W związku z tym należało zważyć, że dokonanie wypowiedzenia w stosunku hipoteki wobec osoby ponoszącej odpowiedzialność rzeczową nie oznacza per se, że doszło do skutecznego wypowiedzenia umowy kredytu wobec dłużnika osobistego, co stanowi warunek realizacji akcesoryjnej odpowiedzialności rzeczowej zabezpieczającej spłatę kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2014 r., III CSK 204/13).

Sąd Apelacyjny, wbrew zarzutom apelacji podziela argumentacją przyjętą za podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a sprowadzającą się do stwierdzenia, że powód nie udowodnił skutecznego wypowiedzenia umowy w stosunku do dłużnika rzeczowego. W sprawie nie przedłożono dowodów, które świadczyłyby o tym, że spełnione zostały warunki formalne dla dokonania tej czynności, a mianowicie wcześniejsze wezwanie do zapłaty, oraz że wypowiedzenie takie w ogóle zostało doręczone dłużnikom osobistym. W sprawie brak dowodów potwierdzających istnienie zaległości, a same wezwania i wypowiedzenia były adresowane w sposób sprzeczny § 9 ust. 1 Umowy. Powód nie wykazał też, że dłużnicy osobiści odebrali korespondencję czy też mieli taką możliwość pod adresami, na które je kierowano.

Sąd uznaje, że wystarczające jest, że zastosowany sposób doręczenia stworzył realnie możliwość zapoznania się z treścią korespondencji (por. uchwała z dnia 6 października 1998 r., III ZP 31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80), jednak okoliczności tej powód również nie wykazał. Fakt brania udziału w postępowaniu klauzulowym nie przesądza o tym, że wypowiedzenie umowy zostało właściwie doręczone. Powód nie wykazał żeby dłużnicy zamieszkiwali pod adresem przy ul. (...) czy też w Chinach. Nie sposób jest też nie zauważyć, że próba doręczenia na oba te adresy świadczy o tym, że poprzednik prawny powoda nie znał faktycznego miejsca zamieszkania kontrahentów. Nie sposób jest też dziś odgadnąć dlaczego nie podjął próby doręczenia na adres pełnomocnika dla doręczeń, czyli w sposób przewidziany umową. Kwestię tę zarzucał również pełnomocnik kredytobiorców w postępowaniu klauzulowy i egzekucyjnym, gdzie stanowczo twierdził, że korespondencja adresowana na ul. (...) nie dotarła do jego klientów (vide uzasadnienie zażalenia).

Z analogicznym brakiem skuteczności doręczenia mamy do czynienia również w przypadku pozwanego. Sąd w obecnym składzie aprobuje dopuszczalność zastosowania, do składania i przyjmowania oświadczeń woli w sferze prawa materialnego, tzw. doręczeń zastępczych w rozumieniu KPC (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2004 r., II CK 358/02, Wokanda 2004, nr 9, s. 6; z dnia 11 grudnia 1996 r. I PKN 36/96, OSNC 1997, nr 14, poz. 251, z dnia 13 grudnia 1996 r. I PKN 41/96, OSNP 1997 nr 13, poz. 268; z dnia 23 stycznia 1998 r. I PKN 501/97, OSNP 1999, nr 1, poz. 15). Dotyczy to zarówno oświadczeń składanych na etapie przedprocesowym, jak i sytuacji, gdy materialnoprawne oświadczenie woli zawarte zostało w piśmie procesowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lipca 2012 r., II CSK 655/11). Jednak sytuacja w niniejszej sprawie jest specyficzna, bowiem pozew faktycznie odebrał kurator procesowy ustanowiony w trybie art. 144 k.p.c. Ustanowiony w ten sposób kurator procesowy ma podejmować za nieobecnego wszystkie czynności procesowe, które są niezbędne dla obrony jego praw w toku całego procesu. Kurator uprawniony jest więc do składania oświadczeń woli w imieniu reprezentowanej strony, ale tylko oświadczeń mających charakter procesowy. Bezskuteczne pozostaje w stosunku do drugiej strony stosunku prawnego złożenie oświadczenia woli wywołującego skutki materialnoprawne, w sytuacji, w której oświadczenie to zostanie złożone wobec kuratora ustanowionego dla tej strony w trybie przepisu art. 144 k.pc.. Przyjęcie przez kuratora oświadczenia o odstąpieniu od umowy, którego istotą jest rozwiązanie stosunku prawnego, a więc wywołanie wyłącznie skutku materialnoprawnego, przekracza zakres ochrony praw osoby reprezentowanej, zatem należy je uznać za niedopuszczalne ze względu na sprzeczność z ustawowymi uprawnieniami kuratora wynikającymi z art. 143 KPC (wyr. SA w Szczecinie z 18.6.2014 r., I ACa 236/14, Legalis).

Reasumując zatem tę część rozważań, stwierdzić należy, że bezskuteczne okazały się zarzuty naruszenia art. 78 ust. UKW oraz art. 60 w zw. z 61 i 509 § 2 k.c.

Odnosząc się do twierdzeń powoda jakoby z przebiegu postępowania klauzulowego wynika, że dłużnicy osobiści wiedzieli o wypowiedzeniu umowy to stwierdzić należy, że jest wręcz przeciwnie, bowiem w zażaleniu z dnia 5 lipca 2016 r. ich pełnomocnik procesowy wskazuje, że dowiedział się o egzekucji z treści księgi wieczystej (k.295). Ponadto decydujące jest zapoznanie się z ich treścią, a nie wiedza o tym, że jakieś wypowiedzenia zostały złożone.

Niezależnie jednak od powyższego Sąd rozstrzygając w niniejszej sprawie winien był ocenić czy umowa, będąca źródłem dochodzonej przez powoda wierzytelności nie zawiera niedozwolonych postanowień umownych. Zgodnie z art. 3851 § 1 KC, postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE L nr 95 z 21 kwietnia 1993 r.). Zatem kluczowe znaczenie w jego interpretacji ma orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE ukształtowane na tle przepisów tej dyrektywy.

Z uwagi na słabszą pozycję konsumenta, dyrektywa 93/13 zobowiązała państwa członkowskie Unii Europejskiej do ustanowienia mechanizmu zapewniającego, że wszelkie warunki umowne, które nie były indywidualnie z nim negocjowane, mogą zostać poddane kontroli w celu oceny ich nieuczciwego charakteru (wyrok TSUE z 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, pkt 57). W świetle orzecznictwa TSUE zasada wykładni zgodnej wymaga, aby sądy krajowe czyniły wszystko, co leży w zakresie ich kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego i stosując uznane w porządku krajowym metody wykładni, aby zapewnić pełną skuteczność dyrektywy 93/13 i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celami (wyrok TSUE z 6 listopada 2018 r., Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C-684/16, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE sąd krajowy jest zobowiązany do zbadania z urzędu, czy warunki umowy wchodzące w zakres stosowania dyrektywy 93/13 mają nieuczciwy charakter, a także do tego, by dokonawszy takiego badania, zniwelować brak równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą, o ile sąd ów posiada niezbędne ku temu informacje dotyczące stanu prawnego i faktycznego (wyrok TSUE z 13 września 2018 r., Profi Credit Polska, C-176/17, pkt 42; zob. też wyroki TSUE: z 9 listopada 2010 r., VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, pkt 56; z 14 czerwca 2012 r., Banco Español de Crédito, C-618/10, pkt 44; z 21 lutego 2013 r., Banif Plus Bank, C-472/11, pkt 24; z 21 kwietnia 2016 r., Radlinger i Radlingerová, C-377/14, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo; z 21 grudnia 2016 r., Gutiérrez Naranjo i in., C-154/15, C-307/15 i C-308/15, pkt 58). Przy braku skutecznej kontroli potencjalnie nieuczciwego charakteru warunków danej umowy nie można bowiem zagwarantować przestrzegania praw przyznanych w drodze dyrektywy 93/13 (wyrok TSUE z 13 września 2018 r., Profi Credit Polska, C-176/17, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo; ostatnio także wyrok TSUE z 7 listopada 2019 r., Profi Credit Polska, w połączonych sprawach C-419/18 i C-483/18). Zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 sądy odsyłające są zobowiązane do zaniechania stosowania nieuczciwych warunków umownych, aby nie wywierały one, w braku sprzeciwu konsumenta, wiążących wobec niego skutków (wyrok z 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).

Stanowisko co do konieczności badania przez sąd z urzędu, czy w umowie zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem znajdują się niedozwolone (abuzywne) postanowienia jest szeroko aprobowane w aktualnym orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. np. wyroki: z 22 października 2020 r., I CSK 238/19; z 17 czerwca 2021 r., II CSKP 35/21; z 3 sierpnia 2021 r., I NSNc 232/21; z 31 sierpnia 2021 r., I NSNc 93/20; z 22 września 2021 r., I NSNc 429/21; z 22 września I NSNc 317/21; z 1 grudnia 2021 r., I NSNc 535/21).

W ocenie sądu w niniejszej sprawie zaniechanie Sądu Okręgowego w tym zakresie, nie skutkowało nierozpoznaniem istoty sprawy, sąd odwoławczy mógł i powinien uzupełnić ustalenia i rozważania w tym zakresie. Stosując zasadę lojalności procesowej wyrażoną m.in. w art. 156.1 k.p.c. Sąd Apelacyjny uprzedził strony o możliwości przyjęcia odmiennej kwalifikacji prawnej.

Wracając zatem do meritum, Sąd ma obowiązek zbadania abuzywności postanowień umownych w granicach sporu (art. 321 § 1 k.p.c.), a w szczególności - w granicach przytoczeń faktycznych stron. Nie budzi jednak wątpliwości, że w okolicznościach sprawy, zagadnienie ewentualnej abuzywności postanowień umowy kredytowej było objęte przytoczeniami faktycznymi stron. Jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego dłużnicy osobiści zawarli bowiem z bankiem umowę kredytu hipotecznego, indeksowaną kursem franka szwajcarskiego (k. 11). Już tylko ta okoliczność nakładała na Sądy obowiązek zbadania z urzędu, czy postanowienia tej umowy nie są abuzywne, a w konsekwencji, czy wiążą pozwaną jako konsumenta (art. 3851 § 1 KC). Na przeszkodzie badania abuzywności postanowień umowy kredytu nie stało to, że podstawą uwzględnienia roszczenia powoda był stosunek hipoteki i odpowiedzialność pozwanego jako dłużnika rzeczowego. Do hipoteki kaucyjnej ustanowionej przed 20 lutego 2011 r. mają zastosowanie przepisy KWU w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. Nr 131, poz. 1075, zob. art. 10 ust. 1 tej ustawy). Co do domniemania istnienia prawa wynikającego z wpisu hipoteki nie mają więc zastosowania uchylone art. 71 i 115 KWU, a zarzut powoda w tym zakresie był bezzasadny. Niezależnie od powyższego art. 71 UKW stwarza jedynie domniemanie, które na podstawie dokumentów przedłożonych do akt (umowa kredytu) zostało obalone. Ponadto stwierdzić należy, że domniemanie w nim wyrażone obejmuje istnienie i wysokość wierzytelności, ale już nie jej wymagalność, która w niniejszej sprawie zależała od skuteczności oświadczeń wobec dłużników osobistych i rzeczowego. Nawet gdyby przyjąć odmienne zapatrywanie to w niniejszej sprawie wykazano, że wierzyciel nie postawił dochodzonego roszczenia w stan wymagalności wobec dłużnika rzeczowego, bowiem jak sam twierdzi wezwanie do zapłaty skierował jedynie w pozwie, a jak wskazano to powyżej nie było to skuteczne.

Wracając do meritum rozważań przypomnieć należy, że Hipoteka, może powstać w zasadzie tylko wtedy, gdy powstała wierzytelność, którą ma zabezpieczać (zob. art. 65 ust. 1 KWU). Gdy zatem wierzytelność nie powstanie ze względu na wady prawne (nieważność, bezskuteczność itp.) umowy kreującej wierzytelność, to nie może powstać również hipoteka zabezpieczająca tę wierzytelność.

Prawomocny wpis do księgi wieczystej hipoteki kaucyjnej nie wyłącza, w sprawie o zapłatę należności tak zabezpieczonej, dopuszczalności badania istnienia i wysokości wierzytelności zabezpieczonej hipotecznie. Dłużnik rzeczowy, w celu wykazania nieistnienia lub mniejszego zakresu obciążenia hipotecznego, od tego, które wynika z wpisu hipoteki do księgi wieczystej, w sprawie o zapłatę dochodzoną przeciwko niemu przez wierzyciela hipotecznego musi zakwestionować istnienie lub wysokość tej wierzytelności, co jest przejawem akcesoryjności hipoteki (wyrok Sądu Najwyższego z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17).

Do odmiennych wniosków nie prowadzi treść art. 3 ust. 1 KWU, zgodnie z którym domniemywa się, że prawo jawne z księgi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym. Po pierwsze, domniemanie to nie rozciąga się na wierzytelność zabezpieczoną hipoteką (por. uchylony z dniem 20 lutego 2011 r. art. 71 KWU). Po drugie, do obalenia domniemania ustalonego w art. 3 KWU nie jest konieczne wykreślenie wpisu hipoteki, lecz wykazanie, że mimo ujawnienia hipoteki przez wpis prawo to nigdy nie powstało albo mimo powstania - wygasło (wyrok Sądu Najwyższego z 26 czerwca 2020 r., I CSK 429/18). W procesie o zapłatę należności zabezpieczonej hipotecznie właściciel nieruchomości może bowiem podnosić zarzuty kwestionujące zasadę jego odpowiedzialności rzeczowej. W ten sposób dłużnik rzeczowy nie zmierza do ukształtowania treści księgi wieczystej i zarazem do uzyskania wyroku skutecznego erga omnes. Oczywiste jest, że uwzględnienie tego rodzaju okoliczności w sprawie o zapłatę wierzytelności zabezpieczonej hipotecznie nie będzie stanowiło podstawy do zmiany czy wykreślenia hipoteki w księdze wieczystej, lecz może odnieść skutek prawny wyłącznie w stosunkach pomiędzy dłużnikiem rzeczowym a wierzycielem hipotecznym (wyrok Sądu Najwyższego z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17). Po trzecie, domniemanie zgodności wpisu z rzeczywistym stanem prawnym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 KWU, także w odniesieniu do wpisu hipoteki, może zostać obalone - jako przesłanka rozstrzygnięcia - w innej sprawie cywilnej niż sprawa o uzgodnienie treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym (uchwała Sądu Najwyższego z 8 września 2021 r., III CZP 28/21, OSNC 2022, nr 2, poz. 14).

Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 3851 § 1 KC jest bowiem - działająca ex lege - sankcja nieskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 3851 § 2 KC zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie (zob. m.in. uchwałę Sądu Najwyższego z 29 czerwca 2007 r., III CZP 62/07, OSNC 2008, nr 7-8, poz. 87, oraz uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56, a także wyroki Sądu Najwyższego: z 30 maja 2014 r., III CSK 204/13; z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17). Gdyby okazało się więc, że umowa kredytowa 24 grudnia 2007 r. zawierała niedozwolone postanowienia umowne, do których miałby zastosowanie art. 385.1 KC, mogłoby to prowadzić jedynie do wniosku o nieistnieniu wierzytelności dochodzonej pozwem lub jej istnieniu w mniejszej wysokości, a nie do wygaśnięcia przysługującego powodowi roszczenia.

Dysponując przedmiotową umową Sąd Apelacyjny dokonał dodatkowych ustaleń zgodnie z, którymi kredyt został udzielony w złotych i indeksowany do CHF. Był przeznaczony na zakup i wykończenie mieszkania na rynku pierwotnym. Zgodnie z § 3 umowy uruchomienie kredytu nastąpiło zgodnie z kursem franka „w banku” w dniu uruchomienia kredytu. Kredytobiorcy byli konsumentami o czym świadczy typ zawieranej umowy. Stosownie do treści art. 5 dyrektywy 93/13/EWG podkreślić należy, że przy ocenie statusu konsumenta decydujący jest należycie uzewnętrzniony zamiar stron w momencie zawierania umowy. Umowa kredytowa powinna być w tym zakresie jednoznaczna i przejrzysta, a wszelkie wątpliwości powinny być wykładane na korzyść klienta jako konsumenta. Cel kredytowania jakim jest finansowanie działalności gospodarczej powinien być należycie uzewnętrzniony przez strony. Cel umowy jest bowiem prawnie istotny tylko wtedy, gdy został podany do wiadomości drugiej strony, albo gdy jest dla stron oczywisty w okolicznościach, w których umowa jest zawierana (por. wyrok SN z dnia 21.02.2013 r., I CSK 408/12, wyrok SN z dnia 09.05.2019 r., I CSK 199/18). W konsekwencji nie może mieć żadnej doniosłości prawnej cel umowy, który nie został ujawniony drugiej stronie. Taki „cel” to motyw, pobudka, które nie mogły zostać poznane przez drugą stronę i nie może, jako zastrzeżenie potajemne, wywoływać żadnych skutków prawnych. W przedmiotowej sprawie w umowie kredytu brak jakichkolwiek odniesień dotyczących działalności gospodarczej dłużników osobistych, czy informacji, aby umowa została zawarta z przedsiębiorcą w celu związanym z finansowaniem działalności gospodarczej (brak wskazania numeru NIP, REGON przy oznaczeniu kredytobiorcy).

Konsumencki charakter umowy wynika w niniejszej sprawie również z samodzielnej kwalifikacji Banku. Umowa, której treść została przygotowana i przedstawiona przez Bank nie określa kredytobiorców jako przedsiębiorców, W żadnym z dokumentów po nie podaje nazwy swojej działalności, NIP lub REGON będących danymi nieidentyfikującymi ich jako przedsiębiorców. W niniejszej sprawie znaczenie należy zatem przyznać subiektywnemu zachowaniu stron, w tym przede wszystkim działaniom banku. Skoro wyspecjalizowany przedsiębiorca jakim jest bank, który korzysta z profesjonalnej obsługi prawnej i jest w pełni świadomy skutków swoich działań, traktował kredytobiorców jako konsumentów, zachowanie takie powinno być konsekwentne.

Z celu umowy wynika, że nieruchomość sfinansowana kredytem miała mieć i ma cel wyłącznie mieszkalny. Powód nie wykazał aby kiedykolwiek prowadzono na jej terenie działalność gospodarczą, a co trzeba podkreślić, był uprzedzony o rozważanej kwalifikacji prawnej. Antycypując ewentualne zarzuty powoda wskazać należy również, że na gruncie normatywnej definicji konsumenta wyrażono pogląd, że nie odnosi się ona do cech osobowych konkretnego podmiotu, w tym jego wiedzy i doświadczenia, a ocenie statusu konsumenta nie powinny służyć okoliczności pozaustawowe, (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2015 r., I CSK 216/14, z dnia 13 czerwca II CSK 515/11, z dnia 13 czerwca 2012 r., II CSK 515/11 z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03). Dla przykładu uzna-no że nie wyklucza przyjęcia statusu konsumenta okoliczność znajomość materii obrotu instrumentami finansowymi, dążenia do odniesienia korzyści finansowych z transakcji a na-wet świadomego podejmowania ryzyka inwestycyjnego (por wyroki SN z dnia 10 marca 2016 r., III CSK 167/15, z dnia 10 marca 2016 r., III CSK 167/15, z dnia 1 marca 2017 IV CSK 285/16, z dnia 28 czerwca 2017 IV CSK 483/16, z dnia 18.07.2019 r., I CSK 587/17 oraz postanowienie SN z dnia 12 grudnia 2017 r. IV CSK 667/16). Bez znaczenia byłaby też okoliczność ewentualnego prowadzenia przez kredytobiorców działalności gospodarczej skoro nieruchomość nie została nabyta w tym celu. (II CSKP 254/22). Sam fakt zakupu mieszkania w celach inwestycyjnych nie świadczy o tym, że kredytobiorcy tracą status konsumentów. Zażalenia ich pełnomocnika (k.297) wynika, że dłużnicy powoływali się na status konsumentów. Sam Bank w aneksie nr (...) (k. 39) przyjął od kredytobiorców oświadczenie, że nie złożyli wniosku o upadłość konsumencką.

Niezależnie od powyższego w sprawie nie zostało też wykazane aby takiego statusu nie posiadał pozwany, a w świetle najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego jest to okoliczność wystarczająca do podniesienia zarzutu z art. 385.1 i n. KC (II CSKP 491/22).

Wracając do samej treści umowy to stwierdzić należy, że w § 3 zawierała ona klauzulę niedozwoloną, bowiem pozwalała kredytodawcy na ustalenie kursu waluty, do której waloryzowany był kredyt. Bank dysponował dowolnością i swobodą w zakresie zmian wysokości oprocentowania kredytu i w kształtowaniu kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało konsumenta na arbitralność decyzji banku w tym zakresie. Podkreślić należy, że uprawnienie banku do określania kursu nie zostało w żaden sposób formalnie ograniczone, co uzasadnia wniosek, iż powyższe oznacza przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu zaciągniętego przez powoda. Powód nie podołał udowodnieniu, że istniały jakiekolwiek zapisy umowy faktyczne limitujące swobodę pozwanego w ustalaniu kursów CHF na potrzeby indeksacji w ramach umowy kredytowej -jedynym ogranicznikiem pozostawała zatem wola Banku, co niewątpliwie świadczy o braku równorzędności stron stosunku zobowiązaniowego. Ukształtowane w ten sposób brzmienie klauzuli indeksacyjnej jest niemal jednolicie przyjmowane w orzecznictwie za naruszający dobre obyczaje oraz wywołujący stan znaczącej nierównowagi stron umowy. Przywołać można w tym miejscu choćby orzecznictwo Sądu Najwyższego (wyroki w sprawach: III CSK 159/17 z dnia 4 kwietnia 2019 r.; I CSK 242/18 z dnia 09 maja 2019 r. oraz II CSK 632/17 z dnia 24 października 2018 r.). Niemożność ustalenia zobiektywizowanej i wyliczalnej dla kredytobiorców relacji między tymi kursami powoduje, że Bank w sposób dowolny mógł ustalać wartość wysokość własnego kursu CHF. Tego rodzaju uregulowanie stanowi w ocenie Sądu Apelacyjnego niedozwolone postanowienie umowne.

Zwrócić należy uwagę, iż istotnym dla uznania danego postanowienia umownego za niedozwolone jest ocena, czy postanowienie to określa główne świadczenie stron. Za postanowienie umowne określające główne świadczenie stron powinny być uznawane te postanowienia, które są charakterystyczne dla określenia podstawowego świadczenia w ramach takiej umowy.

W takiej sytuacji postanowienia związane z obciążeniem kredytobiorcy ryzykiem zmiany kursu należałoby uznać za postanowienia określające główne świadczenie stron - wszakże bez zastosowania takiej klauzuli umownej określenie zakresu zobowiązań stron w ogóle nie było możliwe (w realiach niniejszej sprawy - zarówno określenie wysokości udzielonego powodom kredytu z jednej strony, z drugiej zaś określenie wysokości poszczególnych rat, które powodowie zobowiązani byli uiszczać).

Pogląd o takim charakterze klauzul ryzyka walutowego był prezentowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki z: 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt III CSK 159/17, 9 maja 2019 r., sygn. akt I CSK 242/18 oraz z 11 grudnia 2019 r., sygn. akt V CSK 382/18). Nie oznacza to jednak, iż klauzule takie wyłączone są z mechanizmu wskazanego w art. 385.1 k.c. Zwrócić należy uwagę, iż prawodawca przewidział możliwość kontroli abuzywności również postanowień dotyczących głównych świadczeń stron - o ile nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Należy uznać, iż wyżej przytoczone uregulowania dotyczące określania wysokości kursu walutowego mają właśnie taki niejednoznaczny charakter. Wniosek taki należy wywieść wprost ze wskazywanego już braku w umowieokreślenia zasad według których kurs taki miałby być określany. Łączący strony stosunek obligacyjny pozostawiał przedsiębiorcy, a zatem silniejszej stronie tego stosunku, całkowitą dowolność w kształtowaniu tego kursu, nie ograniczając go w tym zakresie nawet jakimikolwiek parametrami rynkowymi.

Konsument pozbawiony został jakiegokolwiek wpływu zarówno na kwotę, którą ostatecznie w ramach umowy kredytowej otrzyma do dyspozycji (przy zastosowanym mechanizmie wysokość tej kwoty zależała wyłącznie od jednostronnej działalności banku - wyrażającej się w ustaleniu kursu po którym wskazaną w umowie kwotę w walucie obcej udostępni powodom w walucie krajowej, jak również na wysokość kwoty, którą zobowiązani będą zwrócić, albowiem regulujący tę kwestię mechanizm zawarty w § 3 ust. 1 umowy pozostawiał w tym zakresie dowolność dla banku w kształtowaniu kursu stosowanego dla oceny wysokości poszczególnych rat. Całkowita nieprzewidywalność sposobu ustalenia takiego kursu, a w szczególności brak jakiegokolwiek powiązania sposobu jego ustalania z obiektywnymi parametrami rynkowymi, sprawia, iż nie sposób było uznać tego postanowienia umownego za jednoznaczne.

Zwrócić należy uwagę, iż istotnym dla uznania danego postanowienia umownego za niedozwolone jest ocena, czy postanowienie to określa główne świadczenie stron. Za postanowienie umowne określające główne świadczenie stron powinny być uznawane te postanowienia, które są charakterystyczne dla określenia podstawowego świadczenia w ramach takiej umowy.

W takiej sytuacji postanowienia związane z obciążeniem kredytobiorcy ryzykiem zmiany kursu należałoby uznać za postanowienia określające główne świadczenie stron - wszakże bez zastosowania takiej klauzuli umownej określenie zakresu zobowiązań stron w ogóle nie było możliwe (w realiach niniejszej sprawy - zarówno określenie wysokości udzielonego powodom kredytu z jednej strony, z drugiej zaś określenie wysokości poszczególnych rat, które powodowie zobowiązani byli uiszczać).

Pogląd o takim charakterze klauzul ryzyka walutowego był prezentowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki z: 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt III CSK 159/17, 9 maja 2019 r., sygn. akt I CSK 242/18 oraz z 11 grudnia 2019 r., sygn. akt V CSK 382/18). Nie oznacza to jednak, iż klauzule takie wyłączone są z mechanizmu wskazanego w art. 385.1 k.c. Zwrócić należy uwagę, iż prawodawca przewidział możliwość kontroli abuzywności również postanowień dotyczących głównych świadczeń stron - o ile nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Należy uznać, iż wyżej przytoczone uregulowania dotyczące określania wysokości kursu walutowego mają właśnie taki niejednoznaczny charakter. Wniosek taki należy wywieść wprost ze wskazywanego już braku - czy to w umowie, czy też Regulaminie - określenia zasad według których kurs taki miałby być określany. Łączący strony stosunek obligacyjny pozostawiał przedsiębiorcy, a zatem silniejszej stronie tego stosunku, całkowitą dowolność w kształtowaniu tego kursu, nie ograniczając go w tym zakresie nawet jakimikolwiek parametrami rynkowymi.

Konsument pozbawiony został jakiegokolwiek wpływu zarówno na kwotę, którą ostatecznie w ramach umowy kredytowej otrzyma do dyspozycji (przy zastosowanym mechanizmie wysokość tej kwoty zależała wyłącznie od jednostronnej działalności banku - wyrażającej się w ustaleniu kursu po którym wskazaną w umowie kwotę w walucie obcej udostępni kredytobiorcom w walucie krajowej, jak również na wysokość kwoty, którą zobowiązani będą zwrócić, albowiem regulujący tę kwestię mechanizm zawarty w § 3 ust. 1 umowy pozostawiał w tym zakresie dowolność dla banku w kształtowaniu kursu stosowanego dla oceny wysokości poszczególnych rat. Całkowita nieprzewidywalność sposobu ustalenia takiego kursu, a w szczególności brak jakiegokolwiek powiązania sposobu jego ustalania z obiektywnymi parametrami rynkowymi, sprawia, iż nie sposób było uznać tego postanowienia umownego za jednoznaczne.

Powód nie zdołał również udowodnić, że Bank należycie wypełnił obowiązek informacyjny w zakresie zmienności kursów CHF. Należyte wykonanie obowiązku informacyjnego względem konsumentów wymagało od poprzednika prawnego pozwanego przedstawienia wyczerpującej informacji o ryzyku wzrostu raty kapitałowo - odsetkowej jak również salda kredytu - w odniesieniu do konkretnej ekspozycji kredytowej. Informacja ta powinna być udzielona w sposób umożliwiający kredytobiorcom zrozumienie wiążących się z nią konsekwencji ekonomicznych, a więc, poprzez wyraźne wskazanie, że ryzyko walutowe ponoszone przez nich będzie nieograniczone. Należy zatem wnioskować, że Bank nie pouczył kredytobiorców o skutkach zawarcia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz o zagrożeniach z tego wynikających.

W sprawie niniejszej brak było również dowodów, że postanowienia umowne były indywidualnie z kredytobiorcami uzgadnianie. Zwrócić należy uwagę, iż zawarcie umowy w oparciu o jej wzorzec przygotowany przez jedną ze stron tego stosunku stwarza silne domniemanie faktyczne, iż postanowienia umowne nie były przedmiotem negocjacji. Zasadnie W tej mierze należy uwzględnić, że powszechnie się przyjmuje, iż za indywidualnie uzgodnione można uznać jedynie te postanowienia, które były przedmiotem negocjacji, bądź są wynikiem porozumienia lub świadomej zgody co do ich zastosowania. Jednocześnie, zgodnie z art. 385.1 § 4 k.c., ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje.

Postanowienia abuzywne są od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy, chyba że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci im skuteczność z mocą wsteczną (zob. uchwałę składu 7 sędziów SN - zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56). Brak jest jakichkolwiek dowodów, że kredytobiorcy takiej zgody udzielili. Wyeliminowanie ryzyka kursowego wynikającego z umowy, oznacza że utrzymanie umowy w mocy nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością. Nie może zostać uznany za ważny kontrakt, w którym nie osiągnięto konsensusu co do elementów przedmiotowo istotnych umowy. Nie ulega wątpliwości Sądu Apelacyjnego, że postanowienia dotyczące ryzyka kursowego i klauzul przeliczeniowych odnoszą się do głównego przedmiotu umowy. Nie ma przepisu, który nadawałby się do uzupełnienia luki powstałej wskutek eliminacji abuzywnego postanowienia wprowadzającego do umowy ryzyko kursowe.

Kolejną kwestią wymagającą omówienia w ramach niniejszej sprawie są skutki kolejnych aneksów zawieranych przez kredytobiorców.

Na wstępie należy zauważyć, że aneksy ten nie może być uznany za wyraz akceptacji powodów dla zawartych w umowie kredytowej niedozwolonych postanowień umownych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (zob. wyr. z 21 lutego 2013 r., C-472/11, Banif Plus Bank Zrt przeciwko C. Csipaiowi, V. Csipai, pkt 31 i 35, a także wyr. z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-243/08, Pannon GSM Zrt przeciwko Erzsébet Sustikné Győrfi, pkt 33, oraz wyrok z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie C-488/11, Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito przeciwko Jahani BV, pkt 40), jak również Sądu Najwyższego (wyr. z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79; uzasadnienie uchw. (7) z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1, poz. 2) przyjęto, że konsument może udzielić następczo „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na postanowienie niedozwolone i w ten sposób jednostronnie przywrócić mu skuteczność. Aneksów zalegających w aktach nie można uznać za wyraz takiej zgody, gdyż ich zamierzonym rezultatem nie było doprowadzenie do sytuacji, w której postanowienie uznane za niedozwolone będzie regulować stosunki stron, ale raczej eliminacja tego postanowienia przez zastąpienie kursu walutowego arbitralnie ustalanego przez Bank kursem ustalanym według obiektywnych kryteriów. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu uchw. SN (7) z 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1, poz. 2), „zgoda konsumenta musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia. Wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia ze skutkiem ex tunc”.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie stoi też na stanowisku, że zawarcie aneksów nie mogło skutkować odnowieniem zobowiązania. Odnowienie może polegać na powstaniu zobowiązania do spełnienia innego świadczenia albo nawet tego samego świadczenia, ale z innej podstawy prawnej. W stanie faktycznym sprawy nie wchodzi w rachubę zobowiązanie do spełnienia innego świadczenia. Po wejściu w życie aneksu powodowie nadal mieli spełniać na rzecz banku świadczenie pieniężne. Nie można również uznać, że zawarcie aneksu oznaczało zmianę podstawy prawnej świadczenia, do którego zobowiązani byli powodowie. Podstawą tą nadal pozostawał stosunek prawny wynikający z umowy kredytowej, a zmiana nazwy udzielonego kredytu z „kredytu indeksowanego do waluty CHF” na „kredyt walutowy w walucie CHF” nie ma decydującego znaczenia, zwłaszcza że nie przyniosła ona nawet skutku w postaci zmiany sposobu spłaty kredytu.

Zgodnie z art. 506 § 2 zdanie 1 KC, w razie wątpliwości poczytuje się, że zmiana treści dotychczasowego zobowiązania nie stanowi odnowienia. Z przepisu tego można wyciągnąć wniosek, że decydujące znaczenie dla stwierdzenia, czy doszło do odnowienia, należy przypisać woli stron. Uznaje się nawet, że jeżeli strony miały stanowczy zamiar zaciągnięcia nowego zobowiązanie w miejsce dotychczasowego, to zmiany treści stosunku prawnego mogą być choćby niewielkie (wyr. SN z 12 marca 2002 r., IV CKN 862/00). Zamiar taki powinien jednak wynikać z wyraźnego oświadczenia stron lub w sposób niewątpliwy z okoliczności sprawy, a zmniejszenia lub zwiększenia świadczeń wynikających z tego samego zobowiązania i z tej samej podstawy prawnej nie można uznać za odnowienie, ponieważ nie powodują one umorzenia dawnego zobowiązania i zaciągnięcia nowego (tak wyr. SN z 20 sierpnia 2009 r., II CSK 97/09; zob. też wyr. SN z 9 stycznia 2008 r., II CSK 407/07; wyr. SN z 9 listopada 2006 r., IV CSK 191/06; wyr. SN z 10 marca 2004 r., IV CK 95/03). W stanie faktycznym sprawy takiego wyraźnego zamiaru odnowienia Sąd Najwyższy nie dostrzega. Niezależnie od niewielkiego zakresu rzeczywistych zmian praw i obowiązków stron wynikających ze stosunku kredytowego, należy również zauważyć, że z technicznego punktu widzenia aneksy zmieniały jedynie kilka postanowień w dotychczasowym dokumencie umowy kredytowej, który w pozostałym zakresie zachowywał swoją moc. Tym samym zawarcie aneksów nie mogło doprowadzić do sytuacji, że od początku nieważna umowa ulegla uzdrowieniu.

Reasumując zatem; dokumenty zalegające w aktach niniejszej sprawy pozwalają na przyjęcie, że umowa kredytu będąca podstawą ustanowienia hipoteki była nieważna.

W trakcie postępowania apelacyjnego pismem z dnia 28 września 2023 r. wskazał, że ewentualną podstawą dochodzonego roszczenia mogą być przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. W ocenie sądu próbował w ten sposób dokonać niedopuszczalnej na tym etapie zmiany powództwa.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego akceptuje się prawo strony powodowej do konstruowania powództwa polegającego na zgłoszeniu żądań z wnioskiem o ich rozpoznanie ewentualne (w kolejności – „porządku ewentualnym” – wyznaczonej przez powoda). Uzasadniając prawnie dopuszczalność takiej konstrukcji przyjmuje się najczęściej, że powództwo z żądaniem ewentualnym stanowi swoistą postać kumulacji roszczeń i jako takie znajduje swoją podstawę prawną w treści art. 191 KPC (vide np. wywody zawarte w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z 18 października 2013 roku, III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62.). W praktyce nie wyklucza się konstrukcji, w których żądanie główne (w porządku ustalonym we wniosku strony składającej powództwo z żądaniem ewentualnym) opiera się o inną (konkurencyjną lub czy wręcz wykluczającą) podstawę faktyczną, co żądanie ewentualne. Zatem nie można też wykluczyć takiej konstrukcji powództwa z żądaniem ewentualnym, w której (zarówno w ramach roszczenia określanego jako główne – zasadnicze, jak i w przypadku roszczenia poddawanego pod osąd ewentualnie) powód żąda świadczenia pieniężnego o podobnej nawet wartości, jednak opieranego w obu przypadkach o różne (wykluczające się) podstawy faktyczne z wnioskiem o rozpoznanie tych żądań w kolejności określonej wnioskiem (w porządku „ewentualnym”).

Sąd rozpoznaje sprawę w granicach pozwu wytyczanych nie tylko przez treść żądania (petitum) lecz także przez przedstawione dla uzasadnienia tezy o przysługiwaniu prawa objętego żądaniem okoliczności faktyczne (causa petendi).

Jeśli zatem powód opiera pozew o twierdzenie, że jego poprzednik zawarł ważną umowę kredytu, której kredytobiorcy nie wykonali, w związku z czym doszło do wypowiedzenia umowy i zaktualizowało się prawo powoda do żądania zwrotu udzielonego kredytu wraz z odsetkami kapitałowymi i odsetkami za opóźnienie, to powołana w pozwie podstawa faktyczna powództwa wyznaczała granice rozpoznania. Zmiana granic kognicji ustalonych w pozwie może nastąpić w następstwie zmiany powództwa.

Granice dopuszczalności zmiany przedmiotowej powództwa określa norma art. 193 § 1 KPC Nadto dopuszczalność przedmiotowej zmiany powództwa jest ograniczana między innymi z uwagi na stadium (etap) postępowania w którym miałaby być dokonywana. W niniejszej sprawie zastosowanie ma norma art. 383 KPC Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu apelacyjnym nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednakże w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy.

Nie negując prawa do formułowania żądania ewentualnego w kształcie wynikającym z treści pisma z 28 września 2023 roku stwierdzić jednak należy, że żądanie takie w realiach niniejszej sprawy musi być uznane za zgłoszone z naruszeniem zakazu określonego w art. 383 KPC i jako takie nie podlega rozpoznaniu w niniejszej sprawie.

W judykaturze Sądu Najwyższego bowiem przyjmuje się, że zakaz z art. 383 KPC obejmuje także zmianę podstawy faktycznej dochodzonego roszczenia. W wyroku z 19 grudnia 2007 roku, V CSK 301/07, OSNC 2009, nr 2, poz. 33 stwierdzono (odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa), że uregulowana w art. 193 KPC instytucja przedmiotowej zmiany powództwa polega na zmianie jego istotnych elementów, ale przy założeniu ciągłości postępowania. Zmiana może dotyczyć albo samego żądania, albo jego podstawy faktycznej, czyli okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie, przy czym mogą zachodzić równoczesne zmiany obu tych elementów. Za zmianę powództwa nie można uznać jedynie czynności procesowych polegających na sprostowaniu żądania lub uzupełnieniu podstawy faktycznej. Natomiast są zmianą wszystkie te czynności, które prowadzą do zmiany ilościowej lub jakościowej żądania, a więc wprowadzają nowe żądania, wycofują dotychczasowe, albo w istotny sposób zmieniają podstawę faktyczną, doprowadzając do nowego prawnego uzasadnienia.

Przyjmuje się też, że w świetle art. 383 KPC za niedopuszczalną uznać należy dokonaną dopiero w postępowaniu apelacyjnym zmianę żądania pozwu, polegającą na wyeksponowaniu nowego uzasadnienia zgłoszonego żądania wynikającego z powołania się na przesłanki innego przepisu prawa materialnego, wskazanego jako nowa podstawa materialnoprawna dochodzonego roszczenia (vide wyrok Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2009 roku, V CSK 282/08). Jako niedopuszczalną w postępowaniu apelacyjnym zmianę powództwa zakwalifikowano w orzecznictwie także przytoczenie w postępowaniu apelacyjnym innych przepisów prawa materialnego aniżeli dotychczas wskazywanych jako materialnoprawna podstawa żądania i wskazujących na inny stan faktyczny niż ten, na którym oparto żądanie pozwu (vide cytowany wyrok z 29 stycznia 2009 roku, oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2011 roku, III CSK 220/10).

W tym kontekście dokonuje się w judykaturze dystynkcji między zmianą podstawy faktycznej powództwa a sytuacją, w której roszczenie wywodzone z opisanej w pozwie podstawy faktycznej może być kwalifikowane prawnie odmiennie niż wywodzi to powód. Niewątpliwie bowiem sąd z urzędu stosuje właściwą normę prawa materialnego. Jednak dokonanie właściwej kwalifikacji prawnej odnosi się do określonej przez powoda podstawy faktycznej żądania (vide np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2015 roku, I CSK 549/14), zweryfikowanej w wyniku postępowania dowodowego. Jeśli natomiast powód w toku procesu zmienia podstawę faktyczną żądania (domaga się osądzenia nawet takiego samego ilościowo żądania jednak opartego o podstawę faktyczną odmienną czy wręcz wykluczającą zgodność z rzeczywistością pierwotnej podstawy powództwa) to dochodzi do zmiany powództwa. W takiej sytuacji zbadać należy dopuszczalność zmiany powództwa a w przypadku jeśli zmiana ta (np. z uwagi na etap postępowania) była niedopuszczalna, uwzględnienie roszczenia kwalifikowane być musi jako naruszenie art. 321 KPC.

Jak wskazano, wystąpienie w toku sporu z (nowym - niezgłoszonym w pozwie) żądaniem ewentualnym oceniać należy przy odpowiednim zastosowaniu przepisów o zmianie (rozszerzeniu) powództwa.

To zaś powoduje, że zastosowanie znajdować będzie także ograniczenie określone norma art. 383 KPC Jeśli zatem żądanie takie formułowane jest dopiero w toku postepowania apelacyjnego, jego skuteczne poddanie pod osąd będzie wymagało wykazania zmiany okoliczności. Zmiana musi dotyczyć faktów zaistniałych po zamknięciu rozprawy przed sądem pierwszej instancji czyniących nieaktualnym dochodzenie roszczenia w dotychczasowym kształcie. Musi też nastąpić obiektywnie i dotyczyć okoliczności faktycznych lub przepisów. Skutkiem zmiany musi być utrata a etapie postępowania apelacyjnego aktualności żądania, o którym rozstrzygał sąd pierwszej instancji. Celem zaś zmiany jest zapewnienie w takiej sytuacji powodowi udzielenia ochrony adekwatnej do stanu istniejącego w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjne uzasadniającą żądanie wydania przez sąd drugiej instancji wyroku zasądzającego więcej lub inny przedmiot (vide np. T. Ereciński (w:) J. Gudowski, K. Weitz, T. Ereciński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom III. Postępowanie rozpoznawcze, wyd. V, Warszawa 2016, art. 383, s. 110 i tam cytowane orzecznictwo).

W świetle art. 383 KPC w związku z art. 193 KPC przedmiotowa zmiana powództwa jest zatem co do zasady dopuszczalna jedynie w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji. W przypadku postępowania odwoławczego wystąpić muszą dodatkowe przesłanki dla przyjęcia dopuszczalności tej czynności procesowej. Przesłanki te przedstawić musi powód dążący do zmiany powództwa.

W realiach sprawy powód rozszerzając powództwo o żądanie zgłoszone jako ewentualne nie wykazał, że w rozpoznawanej sprawie nastąpiła którakolwiek z opisanych wyżej cytowaną normą dwóch sytuacji wyjątkowych. Również sąd odwoławczy nie stwierdził tego rodzaju okoliczności w świetle materiału procesowego. W szczególności nie sposób bowiem mówić o jakiejkolwiek zmianie okoliczności w rozumieniu art. 383 KPC , które tak naprawdę wciąż są takie same.

Nadto wystąpienie z nowym roszczeniem (poza nieobjętą sporem w niniejszej sprawie sytuacją powództwa o świadczenia powtarzające się) wymaga, by zgłoszone (nowe) żądanie pozostawało w relacji subsydiarności z żądaniem dochodzonym pierwotnie, które (wskutek zmiany okoliczności) utraciło dla powoda znaczenie. Żądanie nowe ma zatem zastąpić żądanie rozstrzygnięte przez sąd pierwszej instancji (verba legis być dochodzone „zamiast” tego żądania).

Nie spełnia tego wymogu zgłoszenie żądania ewentualnego „na wypadek”, gdyby sąd odwoławczy uznał nieważność umowy. Żądanie pierwotne bowiem nie utraciło dla powoda znaczenia i było podtrzymywane w toku postępowania odwoławczego.

Dodatkowo na zakończenie Sąd Apelacyjny zauważył, że brak jest podstaw do ewentualnego przyjęcia, że domagając się w piśmie z dnia 28 września 2023 roku zapłaty na podstawie art. 405 i 410 KC powód dokonał jedynie zmiany podstawy prawnej zgłoszonego w pozwie roszczenia procesowego.

Faktem jest, że sąd nie jest związany podstawą prawną podaną przez powoda i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych uzasadnia rozważenie ich przez sąd i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od podanej przez powoda nie narusza art. 321 § 1 KPC (vide wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2003 roku, V CKN 115/01, z dnia 16września 2009 roku, II CSK 189/09, Palestra 2009, nr 11 -12, poz. 276, z dnia 23 lipca 2015 roku, I CSK 549/14, z dnia 25 czerwca 2015 roku, V CSK 528/14). Zastosowanie innej od wskazanej przez powoda podstawy prawnej uwzględnienia powództwa nie jest jednak naruszeniem art. 321 KPC tylko wówczas, gdy wskazywana przez powoda podstawa faktyczna żądania mogła być kwalifikowana według różnych materialnoprawnych podstaw. Innymi słowy, chodzi więc o istniejącą zbieżność stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie z możliwością skorzystania z różnych roszczeń i wówczas tylko uwzględnienie roszczenia na innej podstawie niż wskazana przez powoda nie stanowi naruszenia art. 321 KPC Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w przedmiotowej sprawie.

Powód jednoznacznie od wniesienia pozwu aż do zamknięcia rozprawy podawał, że dochodzone przez niego roszczenie wynika z umowy kredytu oraz faktu wypowiedzenia przez bank powyższej umowy, a w konsekwencji postawienia całej wierzytelności powoda wynikającej z umowy w stan wymagalności. Precyzyjnie i szczegółowo wskazane zostały wszystkie okoliczności faktyczne, a na ich wsparcie przywołane odpowiednie środki dowodowe. Treść pozwu odpowiada art. 187 pkt 1 i 2 KPC - żądanie pozwu zostało dokładnie określone jako żądanie zapłaty określonych kwot, które wynikały z konkretnych dokumentów, ze wskazaniem dat od kiedy mają być naliczone odsetki i z uzasadnieniem naliczenia odsetek. Dochodzona kwota wraz z odsetkami wynikała z postawienia w stan wymagalności wierzytelności wynikającej z umowy kredytu hipotecznego.

Tymczasem roszczenie ewentualne zgłoszone w postępowaniu apelacyjnym, jakkolwiek pośrednio jest związane z zawartą przez strony umową kredytu, to jednak zarówno w sposobie sformułowania żądania, jak i podstawie faktycznej wykracza poza granice powództwa dochodzonego przed sądem pierwszej instancji. W ramach tego roszczenia powód dochodził bowiem kwoty wypłaconej kredytobiorcom na podstawie umowy kredytu, i hipotetycznie uznanej przez powoda dla potrzeb tego roszczenia za świadczenie nienależne. Jak wskazano wyżej – sam fakt, że kwota, której zasądzenia powód domaga się w apelacji mieści się w granicach żądania wskazanego przed sądem pierwszej instancji nie oznacza, że kwota ta jest dochodzona na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, co żądanie zgłoszone przez powoda przed sądem pierwszej instancji.

Tym bardziej nie zachodzą żadne przesłanki pozwalające na przyjęcie, że zmiana powództwa dokonana w piśmie z dnia 28 września 2023 roku była dopuszczalna na etapie postępowania apelacyjnego.

W konsekwencji tego rodzaju zmiana powództwa jako niedopuszczalna w świetle art. 383 KPC nie mogła wywołać skutków procesowoprawnych. Stąd też żądanie ewentualne pozostawić należało bez dalszego biegu.

Na marginesie należy dodać, że roszczenie z tytułu nienależnego świadczenia powód mógł kierować wyłącznie w stosunku do kredytobiorców, albowiem odpowiedzialność pozwanego jako dłużnika rzeczowego była ściśle związana z istnieniem wierzytelności zabezpieczonej hipoteką obciążającą nieruchomość stanowiącą przedmiot jego własności. Skoro umowa kredytu była nieważna, to nie istniała wynikająca z niej wierzytelność zabezpieczona hipoteką. Pozwany nie mógł także odpowiadać na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, albowiem nie otrzymał od powoda czy też jego poprzednika prawnego żadnego świadczenia na podstawie nieważnej umowy kredytu.

Niezależnie od powyższego, w sprawie nie wykazano żeby pozwany w ogóle był wzbogacony na skutek nieważności umowy, a już na pewno nie udowodniono w jakiej wysokości. Sąd nie dysponował bowiem umową nabycia nieruchomości, z której co nie rzadkie, mogło wynikać, że cena nabycia nieruchomości nie została pomniejszona o wierzytelność zabezpieczoną hipotecznie, zwłaszcza że strony mogły już wówczas posiadać wiedzę o nieważności umowy. Brak też dowodów, które świadczą o cenie za jaka nabyto niniejszą wierzytelność i tym samym nie sposób jest ustalić stopień w jakim pozwany miałby być zubożony. W kontekście powyższych rozważań zarzut przedawnienia złożony przez kuratora pozwanego nie miał istotnego znaczenia. Niezależnie jednak od powyższego w realiach niniejszej sprawy uznać należałoby go za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i tym samym na zasadzie art. 5 k.c. nieskuteczny.

Kierując się powyższymi przesłankami, Sąd Apelacyjny oddalił jako bezzasadną apelację powoda na podstawie art. 385 KPC, o czym rozstrzygnięto w punkcie pierwszym sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosując normę art. 98 § 1 i 3 KPC w związku z art. 391 § 1 KPC. Zgodnie z regułą odpowiedzialności za wynik postępowania i art. 113 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, to powoda należało obciążyć kosztami procesu, które tymczasowo wykłada Skarb Państwa. Na koszty te składają się wyłącznie koszty wynagrodzenia kuratora, ustanowionego dla nieznanego z miejsca pobytu pozwanego S. B., które Sąd przyznał w punkcie 2 wyroku w wysokości 3985,20 zł brutto. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej (Dz. U. poz. 536), wysokość wynagrodzenia kuratora ustanowionego dla strony w sprawie cywilnej ustala się w kwocie nieprzekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności adwokackie określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2017r. poz. 2368 i 2400), a w przypadku gdy kuratorem jest radca prawny - w kwocie nieprzekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności radców prawnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 225 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2017r. poz. 1870 i 2400 oraz z 2018r. poz. 138), w obu przypadkach nie mniej niż 60 zł.

W niniejszej sprawie stawka minimalna za czynności adwokackie wynosiła 8 100 zł (§ 2 pkt 7 w zw. z § 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz.U. poz. 1800 z późn. zm.)Do wskazanej kwoty Sąd doliczył 993,60 zł tytułem podatku VAT, stosownie do treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2022 r. (III CZP 37/21).