Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 marca 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg

Protokolant: Iwona Mrazek

po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2024 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa E. F.

przeciwko Bankowi (...) S.A. w G.

o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu

z dnia 24 maja 2022 r. sygn. akt I C 1309/21

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 883/22

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 maja 2022 roku Sygn. I C 1309/21 Sąd Okręgowy w Nowym Sączu ustalił, że umowa kredytu nr (...) zawarta 13 września 2005 r. między (...) Bankiem S.A. w G., a E. F. jest nieważna (pkt II) zasądził od strony pozwanej Banku (...) S.A. w G. na rzecz powódki E. F. kwotę 161.727 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 9 lipca 2021 r. do dnia zapłaty (pkt II) i zasądził od strony pozwanej Banku (...) S.A. w G. na rzecz powódki E. F. kwotę 6.417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

Powódka E. F. w 2005 r. zdecydowała się na remont domu. Jego koszty postanowiła pokryć z pieniędzy uzyskanych z kredytu. W tamtym czasie pracowała jako księgowa i uzyskiwała dochody w PLN. Na remont potrzebowała środki walucie polskiej. Udała się do banku gdzie uzyskała informację, że najbardziej dla niej korzystnym rozwiązaniem będzie kredyt indeksowany CHF. Wcześniej powódka nie była klientką (...) Banku.

W dniu 19 sierpnia 2005 r. powódka złożyła w (...) Banku, którego następcą prawnym jest pozwany Bank (...) S.A. z siedzibą w G. .

Jako wnioskowaną kwotę kredytu wskazała 100.000 zł. Wnioskowała o kredyt indeksowany kursem CHF. Jako cel kredytu podała remont.

W dniu 13 września 2005 r. powódka zawarła z (...) Bank SA w G. umowę kredytu nr (...). Na jej mocy bank udzielił powódce kredytu w kwocie102.262,60 PLN indeksowanego kursem CHF na warunkach określonych w umowie, a powódka zobowiązała się do zwrotu kredytu wraz z odsetkami oraz zapłaty prowizji, opłat i innych należności wynikających z umowy. Na kwotę kredytu składała się kwota pozostawiona do dyspozycji kredytobiorczyni w wysokości 100.000 zł przeznaczona na realizację celu określonego w umowie oraz koszty wyceny nieruchomości 1050 zł, ubezpieczenia od ryzyka utraty pracy. § 1 pkt 1 umowy stanowił, że „ w dniu wypłaty saldo jest wyrażane w walucie, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w § 17”. Zabezpieczeniem spłaty kredytu była hipoteka na nieruchomości będącej własnością powódki. § 7 regulował zasady wypłaty kredytu. Zgodnie z § 7 pkt 2 „ każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich, zostanie przeliczona na walutę do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli Kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez bank”. § 10 normował zasady spłaty kredytu. Ustalono, że raty będą spłacane co miesiąc w złotych polskich oraz że „ rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorców, będzie następować z datą wpływu środków do banku, według kursu sprzedaży waluty do której jest indeksowany kredyt, podanego w Tabeli kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA obowiązującego w dniu wpływu środków do banku”. § 17 umowy regulował zasady działania tabeli kursów kupna/sprzedaży i miał następujące brzmienie:

1.  „ Do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA. walut zawartych w ofercie Banku obowiązujące w dniu dokonania transakcji.

2.  Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna.

3.  Kursy sprzedaży określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży.

4.  Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A. stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże (...) Banku S.A.

5.  Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA. walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank po godz. 15.00 poprzedniego dnia roboczego / wywieszane są w siedzibie Banku oraz publikowane są na stronie internetowej (...) Banku S.A. ( (...) .

Przed zawarciem tej umowy kredytu powódka nie miała możliwości zabrania wzorca umowy do domu i zapoznania się z nim. Nie miała możliwości negocjowania postanowień umownych, umowa została przygotowana przed spotkaniem na gotowym wzorze stosowanym przez Bank. Nikt powódce dokładnie nie wytłumaczył co to jest kredyt indeksowany. Powódka nie miała możliwości negocjowania klauzuli indeksacyjnej, mogła wybrać kredyt z odniesieniem do innej waluty. Nie tłumaczono powódce pojęcia marży walutowej, ani spreadu walutowego. Nie wyjaśniono jej pojęcia ryzyka walutowego. Nie proponowano ubezpieczenia od ryzyka walutowego.

Podstawą ustalania kursów walut w tabeli kursowej banku był średni kurs NBP publikowany w dni robocze, powiększany lub pomniejszany o marżę. Marża ta była kalkulowana na podstawie kursów kupna sprzedaży pozyskanych od 5 dużych banków: (...), (...) SA, Banku (...), Banku (...), Banku (...). Od tych kursów odejmowano kurs średni z tabeli NBP z wyciągnięciem średniej arytmetycznej i to przyjmowano jako marżę walutową. Klient nie miał wpływu na to jak Bank kalkulował tą marżę. Spread walutowy był dochodem banku. Bank przy umowach indeksowanych zabezpieczał tylko swoje ryzyko walutowe, bo zabezpieczenie ryzyka walutowego kredytobiorcy było drogie i ograniczone.

Od 2009 roku (...) Bank S.A oferował możliwość spłaty rat w walucie, poprzez złożenie wniosku o zmianę sposobu płatności. Od 2011 roku dla zmiany możliwości spłat rat bezpośrednio w CHF wymagany był aneks.

Powódka otrzymała kwotę kredytu na podstawie trzech wniosków o wypłatę transz:

1.  wniosek z 19 września 2005 r. na kwotę 40.000 PLN,

1.  wniosek z 6 listopada 2005 r. na kwotę 30.000 PLN,

2.  Wniosek z 14 grudnia 2005 r. na kwotę 30.000 PLN.

Od 2003 r. w (...) Bank obowiązywał wprowadzony uchwałą Zarządu Banku (...)/2003 z 26 marca 2003 r. Regulamin ustalania kursu kupna/sprzedaży o następującej treści:

1.  „Do rozliczania transakcji wypłat i spłat Kredytów oraz Pożyczek stosowane odpowiednio, kursy kupna/sprzedaży (...) Banku (...) S.A. walut zawartych w ofercie Banku.

1.  Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna.

2.  Kursy sprzedaży określa się jako średnie tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży.

3.  Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w ostatnim dniu roboczym, poprzedzającym ogłoszenie kursów kupna/sprzedaży (...) Banku (...) S.A. przez Bank.

4.  Marże kupna/sprzedaży ustalane są raz na miesiąc w oparciu o średnią arytmetyczną z kursów kupna/sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż. Ww. banki to; (...) SA, (...) SA, Bank (...) SA, (...) Bank (...) SA. Kursy kupna/sprzedaży ww. banków są pobierane ze stron internetowych tych banków i dokonywane na nich obliczenia skutkujące wyznaczeniem kursów kupna/sprzedaży (...) Banku (...) SA są liczone do czwartego miejsca po przecinku. W przypadku, gdyby którykolwiek z ww. banków zaprzestał ogłaszania kursów kupna/sprzedaży walut zarząd (...) Banku (...) SA podejmie decyzję o dołączeniu do listy banków referencyjnych innego banku. Zmiana w tym zakresie nie będzie wymagała pisemnego aneksu do umowy.

5.  Kursy kupna/sprzedaży (...) Banku (...) SA będą podawane codziennie poprzez wywieszenie ich w siedzibie Banku oraz publikację na stronie internetowej (...) Banku (...) SA ((...) )”.

W (...) Banku od 1 lipca 2006 r. (po zawarciu przez powódkę umowy) obowiązywała wprowadzona zarządzeniem nr (...) procedura regulująca zasady informowania klientów (...) Banku o ryzykach związanych z zaciąganiem kredytów hipotecznych w walutach obcych lub indeksowanych do waluty obcej. Według tego regulaminu doradca kredytowy miał obowiązek informowania klienta, że przy kredytach walutowych występuje ryzyko walutowe (kursowe) związane z możliwością wystąpienia zmiany kursu waluty, w której został zaciągnięty kredyt. Doradca kredytowy/pośrednik informuje klienta, że ze względu na zmianę kursu złotego (PLN) do waluty, wysokość raty spłacanego kredytu może się obniżać lub zwiększać. Poza tym, w przypadku wzrostu kursu waluty wzrasta także jego saldo zadłużenia, w związku z czym w sytuacji znacznego wzrostu kursu waluty saldo kredytu może przekroczyć wartość nieruchomości, która stanowi jego zabezpieczenie. Ryzyko to jest ponoszone przez klienta. Doradca kredytowy/pośrednik informuje klienta, od czego uzależniony jest kurs kupna (kurs po którym następuje wypłata kredytu) i kurs sprzedaży (kurs po którym następuje spłata kredytu) waluty ustalany przez (...) Bank. Dodatkowo doradca kredytowy/pośrednik prezentuje klientowi wykres przedstawiający zmiany kursu złotego w stosunku do franka szwajcarskiego, euro i dolara amerykańskiego w okresie ostatnich trzech lat – kurs średni NBP. Informacja będzie aktualizowana raz na kwartał.

Powódka cały czas spłaca kredyt z PLN. Pozwany informuje powódkę o wysokości raty wyrażonej w CHF i następnie przelicza ją na PLN dokonując odpowiedniego potrącenia z rachunku bankowego powódki otwartego do obsługi kredytu.

Pismem z 16 czerwca 2021 r. powódka wezwała bank do zapłaty kwot jakie uiściła na rzecz banku w wyniku wykonania umowy. Wskazała, że umowa zawiera klauzule abuzywne, po których wyeliminowaniu nie może nadal obowiązywać co skutkuje jej nieważnością. W odpowiedzi na to pismo bank pismem z 15 lipca 2021 r. odmówił zapłaty nie podzielając przedstawionych przez powódkę argumentów.

Oceniając zasadność żądania Sąd Okręgowy nie zakwestionował dopuszczalności zawierania umów o kredyt indeksowany lub denominowany w świetle art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe i w świetle zasady swobody umów wynikającej z art. 353 ¹ k.c. Uznał jednak, że przedmiotowa umowa jako sprzeczna z istotą stosunku obligacyjnego jest umową nieważną. W umowie nie określono bowiem wysokości zobowiązania kredytobiorców będącego elementem przedmiotowo istotnym umowy kredytu.

Sąd Okręgowy odwołując się do konsumenckiego statusu powódki oraz treści postanowień umowy wskazał, że kurs kupna i kurs sprzedaży ustalał bank. Kredytobiorczyni nie miała żadnych możliwości weryfikowania podstaw tych ustaleń. i Wprowadzony uchwałą Zarządu Banku (...)/2003 z 26 marca 2003 r. Regulamin ustalania kursu kupna/sprzedaży określał wprawdzie zasady ustalania wysokości marży, ale po pierwsze regulamin ten nie był częścią umowy, a po drugie nie dawał on powódce żadnej możliwości obiektywnego sprawdzenia sposobu ustalania wysokości marży. Powódka nie tylko nie miała na to wpływu, ale także nie mogła sprawdzić w jaki sposób ten kurs jest ustalany. Mogła jedynie na stronie internetowej banku sprawdzić jaki kurs ustalił bank; nie miała żadnego wpływu na wysokość prowizji, którą ustalał bank. Faktycznie więc w momencie zawierania umowy nie była w stanie określić wysokości swego zobowiązania. Brak było możliwości dokładnego określenia wysokości ostatecznego zobowiązania kredytobiorcy, które zależało od zmiennego oprocentowania, a po drugie od kursu waluty indeksacji. Fakt wykonania umowy, czy też dalszego aneksowania (zmiany) nie mają znaczenia wobec wady pierwotnej, powodującej nieważność takiej umowy. W rozpoznawanym przypadku to bank decydował jaka ostatecznie jest kwota zadłużenia kredytobiorczyni, bo to on ustalał kurs kupna CHF w dniu uruchomienia kredytu. To bank ustalał także tabele kursów w sposób, na który powódka nie miała żadnego wpływu. Tabela kursów, według której przeliczana była kwota wypłacona powódce nie odnosiła się do jakichkolwiek obiektywnych mierników, które mogłyby być weryfikowalne dla kredytobiorczynię. Także wysokość zobowiązania kredytobiorczyni mógł jednostronnie określać bank.

Fakt, że kurs z Tabeli odwoływał się do kursu NBP nie był decydujący skoro bank mógł do niego doliczać swoją prowizję bez określania jakichkolwiek obiektywnych kryteriów jej ustalania. Nie ma przy tym znaczenia, że w wewnętrznym zarządzeniu banku odwoływano się do kursów innych banków. Zarządzenie to nie było integralną częścią umowy jaka zawarły strony, nie zostało włączone do jej treści ani bezpośrednio ani pośrednio. Samo zaś powołanie się na kurs innych banków nie jest obiektywnym kryterium możliwym do weryfikacji przez kredytobiorcy. Wystarczy wspomnieć na marginesie, że także umowy zawierane przez powołane przez pozwanego banki są obecnie uznawane albo za nieważne albo co bynajmniej za zawierające postanowienia abuzywne, a dotyczy to właśnie postanowień określających niejasne zasady obliczania kursu CHF/PLN. Reguły obliczania wysokości zobowiązania kredytobiorcy ustalała więc tylko jedna ze stron umowy

Różnica między kursem kupna i kursem sprzedaży mogła dawać bankowi dodatkowy dochód kosztem kredytobiorcy, którego skali ten w dniu podpisywania umowy nie mógł przewidzieć. Kredytobiorca nie miał żadnego wpływu na treść uchwał banku, ale przede wszystkim żadnej możliwości weryfikacji sposobu ustalania kursu przeliczenia, a zatem i ustalania wysokości zadłużenia . Co prawda art. 111 ust. 1 pr. bank. nakładał na banki obowiązek ogłaszania stosowanych tabel kursowych w miejscu wykonywania czynności bankowych, ale w żadnym przepisie nie zostały określone wiążące pod względem prawnym zasady ustalania kursów wymiany walut objętych takimi tabelami, w tym wymiany CHF.

Powyższe powoduje, że wskazane postanowienia umowy są sprzeczne z naturą (istotą) stosunku obligacyjnego z uwagi na jednostronny i arbitralny charakter stosunku. Natura takiego nie pozwala zaś, by jedna strona umowy (zwłaszcza ta ekonomicznie silniejsza) mogła na etapie jej realizacji narzucać drugiej wymiar jej zobowiązań, w szczególności w zakresie jej podstawowych obowiązków (a do tych należy spłata rat kapitałowo odsetkowych).

Sąd Okręgowy wskazał, że z uwagi na uznanie spornej umowy za nieważną odpada potrzeba badania kwestii abuzywności. Pomimo tego Sąd Okręgowy dokonał jednak oceny, że powódkę nie wiążą postanowienia, które mają charakter niedozwolony i w konsekwencji przyjął także nieważność umowy uznając, że po wyeliminowaniu z niej klauzul abuzywnych brak możliwości utrzymania umowy.

Analizując treść klauzul waloryzacyjnych zakwestionowanych przez powódkę a zawartych w § 1ust 1, §7 ust 2, § 10 ust 6 i § 17 umowy kredytowej Sąd Okręgowy podkreślił, że znajdowały się one w umowie łączącej przedsiębiorcę oraz konsumenta. Jego zdaniem wskazane postanowienia mają charakter niedozwolony. Oceny abuzywności umowy dokonuje się z punktu widzenia jej treści w momencie jej zawarcia, a nie z punktu widzenia praktyki, według której umowa była faktycznie wykonywana, co znalazło usankcjonowanie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego nie ma zatem żadnego znaczenia to, w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony, gdyż istotne znaczenie ma wyłącznie to, że bank miał możliwość wykorzystania abuzywnego postanowienia na podstawie treści umowy.

Bez znaczenia dla sprawy pozostawało czy klauzule przeliczeniowe określone w § 1 ust 1 , § 7 ust 2 , § 10 ust 6 w zw. z § 17 umowy kwalifikują się jako określające główne świadczenie stron albowiem nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny, co pozwala na kontrolę ich abuzywności stosownie do art. 385 ¹ § 1 k.c. i art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13. Odwołanie do kursów walut zawartych w tabeli kursów banku oznaczało, że powódce ten sposób przeliczenia banku nie był do końca znany w szczególności co do naliczania przez bank marży kupna/sprzedaży. Kwestionowane postanowienia umowy nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu do waluty obcej, a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy.

Zdaniem Sądu w/w postanowienia umowne dotyczące klauzul waloryzacyjnych kształtowały prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Powódce nie wyjaśniono, czym jest indeksacja. Mechanizm ten został zawarty w § 1 ust 1 , § 7 ust 2 , § 10 ust 6 w zw. z § 17 umowy. W umowie nie wskazano precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustalał kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu jak i spłaty poszczególnych rat, zważywszy na arbitralność ustalania marży wynikającej z § 17 umowy. W oparciu o kwestionowane zapisy w momencie podpisania umowy przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wysokości raty spłat na PLN. W konsekwencji sporne zapisy uniemożliwiały konsumentowi prawidłowe i jednoznaczne określenie wysokości raty, jaką powinien zapłacić bankowi bądź jednoznacznych podstaw do jej ustalenia. Bank w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony określał wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których była następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty). To godziło w równowagę kontraktową stron, wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Konsument był narażony na niczym nieograniczone roszczenia ze strony banku, gdyż nie miał żadnych gwarancji, że stosowane przez bank kursy będą korespondowały z kursami rynkowymi albo średnimi. Ponadto konsument nie mógł ocenić skutków ekonomicznych podejmowanej przez siebie decyzji. Niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut w istocie mogło skutkować przyznaniem bankowi dodatkowego, ukrytego i nieweryfikowalnego przez konsumenta wynagrodzenia w wysokości różnicy między stosowanymi przez niego kursami walut obcych a ich kursami rynkowymi czy średnimi. W/w klauzule skutkowały również tym, że na konsumenta zostało przerzucone ryzyko całkowicie dowolnego kształtowania kursów wymiany walut przez kredytodawcę. Było to istotne, z uwagi na wieloletni czas trwania umowy.

Postanowienia te jako niewiążące konsumenta należało więc usunąć co czyni niemożliwym wykonywanie umowy w przyszłości. Zatem jest ona nieważna w całości. Odwołując się do orzecznictwa TSUE Sąd Okręgowy wskazał, że Sąd krajowy jest bowiem zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Zmiana tego warunku nie pozwalała bowiem na przywrócenie równowagi między obowiązkami i prawami tych stron wynikającymi z umowy i na usunięcie wady obciążającej ten warunek”. Stwierdzenie nieuczciwego charakteru postanowienia umowy nie powoduje wprawdzie automatycznie upadku umowy jednak w tym przypadku powódka nie potwierdziła prawidłowości ustalenia tego kursu. Obecnie więc nie można było dokonać modyfikacji tego warunku (§ 17 umowy) w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru. Wyeliminowanie jedynie marży banku przy przeliczaniu CHF na PLN przy spłacie kredytu, byłoby sprzeczne z prewencyjnym celem unormowań dotyczących nieuczciwych postanowień umownych. Tego aspektu nie sposób pomijać przy ostatecznej ocenie tzw. umów frankowych.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut przedawnienia, podzielając wynikające z orzecznictwa Sądu Najwyższego stanowisko, że k redytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale nieskuteczna”. lecz moment, w którym strona umowy dowiedziała się o jej „trwałej bezskuteczności”.

Świadczenia spełnione na podstawie takiej umowy powinny być postrzegane jako świadczenia nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c. Powódka posiada więc wobec pozwanego roszczenie o zwrot kwot, które uiściła w wykonaniu nieważnej umowy, co jest konsekwencją przyjęcia tzw. teorii dwóch kondykcji.

O żądaniu odsetkowym orzeczono na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c., przy uwzględnieniu, że powódka wezwała bank do zapłaty pismem z 16 czerwca 2021 r. (k. 51).

Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia co do zasady było obciążenie przegranego pozwanego poniesionymi przez powódkę kosztami postępowania.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając:

I. wadliwe ustalenie przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy i pominięcie przez Sąd pierwszej instancji przy wydawaniu zaskarżonego wyroku następujących faktów:

- kurs sprzedaży CHF z Tabeli Kursów mający zastosowanie do spłaty kredytu przez Kredytobiorców był aż w 97,69% skorelowany z kursami średnimi NBP',

- na podstawie § 10 ust. 12 Umowy Kredytu Kredytobiorca miał możliwość wnioskowania o zmianę waluty kredytu,

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 233§1k.p.c. poprzez dokonanie przez Sąd pierwszej instancji ustaleń sprzecznych z materiałem dowodnym, niezgodnie z zasadami z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, tj ustalenie w sposób dowolny, że:

a) nikt powódce dokładnie nie wytłumaczył co to jest kredyt indeksowany. Powódka nie miała możliwości negocjowania klauzuli indeksacyjnej, mogła wybrać kredyt z odniesieniem do innej waluty. Nie tłumaczono powódce pojęcia marży walutowej, ani spreadu walutowego. Nie wyjaśniono jej pojęcia ryzyka walutowego.", co jest sprzeczne z treścią zeznań świadka Ł. T., który zeznał, że informował o ryzyku kursowym, mechanizmie indeksacji oraz kursach kupna i sprzedaży. Zdaniem pozwanej zasady doświadczenia życiowego wskazują, że jeśli postanowienia Umowy Kredytu dotyczącego wybranego produktu kredytowego byłyby dla stromy powodowej niezrozumiałe lub niejasne to powódka poprosiłaby pracownika Banku o ich wyjaśnienie;

b) Tabela Kursów była ustalana przez Bank arbitralnie oraz Bank miał jednostronną swobodę w zakresie ustalania kursu waluty, podczas gdy:

- sposób ustalania kursów walut w Tabeli Kursów Banku został określony zarówno w § 17 Umowy Kredytu, jak i wynikał z Regulaminu ustalania kursów obowiązującym w Banku na podstawie uchwały nr (...)zarządy (...) Banku (...) S.A. z dnia 26 marca 2003 r., według kryteriów opartych wyłącznie o obiektywne mierniki wartości, co wykluczało jakąkolwiek dowolność czy arbitralność po stronie Banku; zostało to również potwierdzone przez zeznania świadka E. C. których treść Sąd pierwszej instancji pominął dokonując ustaleń faktycznych;

- w treści § 17 Umowy Kredytu został określony sposób tworzenia kursów waluty poprzez odwołanie do średniego kursu NBP, co stanowiło odwołanie do miernika w pełni obiektywnego, na którego ustalenie Bank nie ma żadnego wpływu i którego nie może zmieniać;

c) Postanowienia umowy, nie były uzgodnione indywidualnie z Kredytobiorcą podczas gdy:

- strona powodowa miała możliwość indywidualnego negocjowania oferty, a w szczególności postanowień dotyczących kursu mającego zastosowanie do wypłaty i spłaty kredytu (§ 17 Umowy Kredytu) oraz postanowień dotyczących marży;

- kredytobiorcy mieli możliwość wynegocjowania odmiennego niż określony w § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 oraz § 17 Umowy Kredytu mechanizmu przeliczania Świadczeń obejmujących wypłatę oraz spłatę kredytu ze złotych na franki szwajcarskie, gdyż strona pozwana w relewantnym dla sprawy okresie oferowała swoim klientom kredyty na analogicznych warunkach jak udzielony Kredytobiorcom, ale np. z przeliczaniem świadczeń na podstawie kursu średniego NBP, a powyższe jednoznacznie wynika ze zanonimizowanej umowy kredytu indeksowanego do CHF, zawarta na wzorcu umownym (...) Banku SA, z rozliczeniem po kursie średnim Narodowego Banku Polskiego;

- nic nie stało na przeszkodzie by powódka zainicjowała negocjacje w odniesieniu do postanowień indeksacyjnych, Bank pozostawał w gotowości do prowadzenia takich negocjacji, takie negocjacje były bowiem prowadzone z innymi kredytobiorcami, ilekroć wyrazili oni taką wolę;

d) umowa Kredytu nie wskazywała w chwili jej zawarcia obiektywnych podstaw umożliwiających określenie świadczenia Kredytobiorcy i nie zawarto tamże postanowień lub informacji wystarczających do wyliczenia wysokości zobowiązania Strony Powodowej z tytułu wykorzystanej kwoty kredytu i zasad spłaty kredytu”, podczas gdy:

- zobowiązania strony powodowej zostały w Umowie Kredytu określono prawidłowo, sposób adekwatny dla zobowiązania wynikającego z kredytu indeksowanego do CHF, w tym w § 1 ust. 1 zd. 1 Umowy Kredytu określono precyzyjnie wysokość kwoty kredytu, a w §10 Umowy Kredytu określono szczegółowo zasad jego spłaty, z treści § 17 ust. 5 Umowy Kredytu wynika, że Kredytobiorca tak samo jak każdy inny klient Banku mógł ustalić kursy kupna i sprzedaży CHF obowiązujące w dniu zawarcia Umowy Kredytu, a także w każdej innej dacie poprzez stronę internetową i na tej podstawie mógł wyliczyć równowartość swoich zobowiązań z tytułu Umowy Kredytu w złotych polskich;

e) Bank przy umowach indeksowanych zabezpieczał tylko swoje ryzyku walutowe, podczas gdy stronie powodowej przysługiwało uprawnienie do spłaty kredytu bezpośrednio we frankach szwajcarskich, co eliminowało jakiekolwiek ryzyko związane ze zmianą kursu waluty, a w razie zaprzestania akceptowania przez stronę powodową wysokości tego ryzyka Kredytobiorcy w dalszym ciągu przysługuje uprawnienie do przewalutowania kredytu, które jest mechanizmem ograniczającym ryzyko walutowe, zapewnionym w Umowie Kredytu (§ 10 ust. 12 Umowy Kredytu);

2) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. art. 299 k.p.c. i art. 247 k.p.c. poprzez wadliwe oparcie ustaleń faktycznych na dowodzie z przesłuchania strony powodowej, a więc dowodzie mającym walor wyłącznie subsydiarny, z istoty rzeczy najmniej wiarygodny, obiektywny i najmniej wartościowy środek dowodowy w procesie cywilnym, w sposób prowadzący do obejścia zakazu przesłuchiwania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentów, przy sprzeczności z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wskazującymi, że świadomość nieograniczonej zmienności kursów walut w czasie należy uznać za fakt notoryjny,

3) art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. uznanie za nieprzydatne oraz nieistotne zeznań świadka Ł. T., podczas gdy świadek miał istotne wiedzę o informacjach przekazanych Kredytobiorcy przy składaniu wniosku kredytowego poprzedzającego podpisanie spornej Umowy. Okoliczność, że świadek nie pamięta dokładnych rozmów z samą Stroną Powodową nie dyskwalifikuje zdaniem pozwanej wiarygodności jego zeznań odnoszących się do pamiętanej przez świadka procedury udzielania kredytów wszystkim klientom w tym m.in. Stronie Powodowej;

4) przepisu art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c., art. 227 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. poprzez bezzasadne pominięcie jako rzekomo nieprzydatnego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości i rachunkowości celem ustalenia:

- wysokości wierzytelności Banku wobec strony powodowej z tytułu Umowy Kredytu, obliczonej przy założeniu, że wszelkie kwoty (tj. zarówno wypłacone przez Bank na rzecz strony powodowej transze kredytu, jak i spłacone przez stronę powodową na rzecz Banku raty kapitałowo-odsetkowe), które Bank przeliczył stosując kursy walut z Tabeli Kursów, zostałyby przeliczone przy zastosowaniu kursów średnich CHF z Tabeli A Narodowego Banku Polskiego obowiązujących w dacie poszczególnych przeliczeń, w tym także celem ustalenia,

- różnicy pomiędzy wartością spłat dokonanych przez stronę powodową w walucie PLN i przeliczonych na CHF przy zastosowaniu kursu sprzedaży Banku wskazanego w Tabeli Kursów, a wartością spłat dokonanych przez stronę powodową, przy założeniu, że kursem przeliczenia spłaty danej raty byłby średni kurs Narodowego Banku Polskiego z Tabeli A z daty dokonania danej spłaty, podczas gdy dowód ten służył wykazaniu, wymagających wiadomości specjalnych, faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy bowiem pozwalał na porównanie dokonanych wpłat rat kapitałowo - odsetkowych przez Kredytobiorcę na podstawie Umowy Kredytu z wysokością rat ustalonych o w pełni obiektywny i niezależny od żadnej ze stron miernik, jakim jest kurs średni Narodowego Banku Polskiego;

5) art. 316 § 1 k.p.c. poprzez wydanie Wyroku z pomięciem stanu rzeczy istniejącego w dacie jego wydania, gdyż prawidłowa ocena możliwości dalszego obowiązywania Umowy Kredytu powinna być dokonywana z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego istniejącego w momencie orzekania, co w konsekwencji przesądza o tym, że brak było podstaw do ustalenia bezskuteczności Umowy Kredytu, gdyż na moment orzekania Umowa Kredytu może być wykonywana w oparciu o bezwzględnie obowiązujący przepis prawa, tj art. 69 ust. 3 prawa bankowego lub art. 358 §2 k.c,

6) art 233 § 1 w zw. z art. 227 i art. 327 ^{( 1)} § 1 pkt 1 i 2 k.p.c. poprzez wybiórcze, a nie wszechstronne rozważenie zebranego materiału dowodowego, tj. faktyczne pominięcie części dokumentów zebranych w aktach sprawy, w tym w szczególności: Wniosku Kredytowego, Umowy Kredytu, historii rachunku kredytu udzielonego na podstawie Umowy Kredytu, zestawienia wypłat i spłat kredytu udzielonego kredytobiorcom na podstawie Umowy Kredytu, zestawienia porównawczego, uchwały Zarządu Banku (...)/2003 z dnia 26 marca 2003 r. wraz z załącznikiem nr (...) do uchwały - Regulaminem ustalania kursu kupna/sprzedaży (...) Banku (...) S.A., zanonimizowanej umowa kredytu indeksowanego do CHF, zawartej w 2005 r. na wzorcu umownym Banku, z rozliczeniem po kursie średnim Narodowego Banku Polskiego, których to wiarygodności Sąd | Instancji nie zakwestionował, przy jednoczesnym dokonywaniu ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią tych dowodów.

III. Naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie lub błędną wykładnię, a to:

1) art. 189 k.p.c. poprzez jego niewłaściwą wykładnie i przyjęcie, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w ustaleniu nieważności Umowy Kredytu podczas gdy:

po stronie Kredytobiorcy nie istnieje obiektywna potrzeba wprowadzenia jasności i pewności w sferze jego sytuacji prawnej, a to z uwagi na fakt, iż jego sytuacja jest

ukształtowana Umową Kredytu i obowiązującymi przepisami prawa;

- kredytobiorcy przysługuje dalej idące roszczenie;

2) art. 58 k.c. w zw. z art. 353 ¹k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Umowa Kredytu jest nieważna, podczas, gdy:

- nie tylko sama konstrukcja Umowy Kredytu, jako kredytu indeksowanego, ale także wszystkie postanowienia Umowy Kredytu związane z jej wykonywaniem pozostają w zgodzie z przepisami prawa, w tym Prawa bankowego i zasadą swobody umów;

- umowa Kredytu stanowi umowę kredytu w rozumienia art. 69 Prawa bankowego i prawidłowo określa świadczenia stron wynikające z zaciągnięcia przez Powodów kredytu indeksowanego do waluty CHF oraz zawiera wszelkie elementy przewidziane w przepisach prawa,

- Bank nie miał możliwości dowolnego i jednostronnego decydowania o wysokości świadczenia Powódki,

3) art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 658 1 i 2 k.c., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie: iż postanowienia Umowy Kredytu mogą zostać uznane za abuzywne, podcza8 gdy sposób wypłaty i spłaty kredytu uzgodniony przez strony w Umowie Kredytu wyklucza taką kwalifikację, albowiem:

- pozwany Bank zdecydowanie wyróżniał się na tle innych banków udzielających w latach 2005 — 2008 kredytów w walutach obcych, albowiem jako jedyny z działających w tamtym czasie na rynku wskazał konsumentom bezpośrednio w umowach kredytu, że podstawą ustalania kursów kupna i sprzedaży CHF stanowi kurs średni NBP;

- kursy kupna i sprzedaży CHF były ustalane w oparciu o zdarzenia niezależne od Banku, a więc kurs średni NBP;

- wypłata kredytu nastąpiła pod pełną kontrola Kredytobiorcy, który wskazał rachunki, na które został wypłacony kredyt, pozwany Bank nie miał w tym zakresie jakiejkolwiek dowolności;

- sporna Umowa Kredytu wyposażała Kredytobiorcę w instrumenty niwelujące ryzyko kursowe (możliwość przewalutowania kredytu);

- kurs sprzedaży CHF z Tabeli Kursów mający zastosowanie do spłat kredytu przez Kredytobiorców był aż w 97,69% skorelowany z kursami średnimi NBP.

Zdaniem strony pozwanej fakt, że w spornej Umowie Kredytu nie opisano algorytmu ustalania przez Bank marży doliczanej do kursów średnich NBP nie świadczy o rażącym naruszeniu interesów Kredytobiorcy, albowiem w dacie zawierania Umowy Kredytu nie istniał jakikolwiek przepis prawa, który nakładałaby na Bank obowiązek opisywania w umowie kredytowej sposobu ustalania kursów wymiany walut. Taki obowiązek wprowadzono dopiero w 2011 r. na mocy ustawy antyspreadowej. Umowa kredytu hipotecznego indeksowanego lub denominowanego do waluty obcej zawarta na kilkadziesiąt lat wymusza sformułowanie wzorca umownego w taki sposób, aby mógł on mieć zastosowanie przez cały czas trwania umowy. Bank musi mieć zapewnioną pewną ograniczoną „swobodę, skoro Narodowy Bank Polski, w ciągu ostatnich kilkunastu lat dwukrotnie zmieniał zasady ustalania kursów walut obcych, to nie można obiektywnie wymagać, aby bank komercyjny był w stanie w tej kwestii przyjąć rozwiązanie i to na znacznie dłuższy okres (zwykle 25 lub 30 lat), które wyklucza jakąkolwiek „elastyczność” po stronie Banku w toku kilkudziesięciu lat obowiązywania umowy kredytowej;

4) art. 385 ¹ §1 k.c. poprzez jego błędną wykładnie i przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji że z punktu widzenia abuzywności postanowień nie ma znaczenia czy bank faktycznie nadużywał uprawnienia do kształtowania wysokości kursów walut w tabelach, czy utrzymywał je w zbliżonej wysokości do kursów rynkowych podczas gdy dla oceny przesłanki abuzywności postanowienia w postaci rażącego naruszenia

interesów strony powodowej należy zbadać realność naruszenia interesów konsumenta która powinna materializować się w taki sposób, że faktycznie, a nie tylko hipotetyczne dochodzić musi do stosowania przez Bank kursów walut, odbiegających w sposób rażący od kursów rynkowych jak również zobligowaniem kredytobiorcy do korzystania z kursów banku;

5) przepisu art. 385 ¹§ 1 k.c. poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu (tj. § 1 ust. 1 in fine, §7 ust. 2, § 10 ust. 6 i § 17) stanowią niedozwolone postanowienia umowne, podczas gdy żadne z nich nie naruszało interesów Kredytobiorcy ani dobrych obyczajów, a w konsekwencji powinny pozostać w mocy,

6) art. 385 ¹§ 1i 2 k.c. w zw. z art. 58§1i3 k.c. w zw. z art 358§1i2 k.c., art 65 § 1 k.c. oraz art. 69 ust. 3 Prawa bankowego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że sporne klauzule umowne powinny zostać wyeliminowane w całości, co prowadzi do stwierdzenia nieważności Umowy Kredytu, podczas gdy:

- zarzut abuzywności może ewentualnie dotyczyć wyłącznie §17 ust. 2, 3 i 4 Umowy Kredytu i to jedynie w części, odnoszącej się do odpowiedniego pomniejszenia lub powiększenia kursu średniego Narodowego Banku Polskiego o marżę Banku;

- nawet w razie uznania §17 za abuzywny, w części przewidującej odwołanie do ) marży Banku, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż charakter Umowy Kredytu nie może zostać zachowany, jak również nie zachodzi konieczność poszukiwania odpowiednich przepisów dyspozytywnych, które zastąpiłyby nieskuteczne klauzule regulujące mechanizm przeliczania świadczeń stron, gdyż w § 17 ust. 2, 3 i 4 Umowy Kredytu w wyraźny sposób odwołano się do kursu średniego Narodowego Banku Polskiego;

- prawidłowa ocena możliwości dalszego obowiązywania Umowy Kredytu powinna być dokonywana z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego istniejącego w momencie orzekania (ewentualnie zawiśnięcie sporu), co w konsekwencji przesądza o tym, że brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności Umowy Kredytu, albowiem na moment orzekania (ewentualnie zawiśnięcie sporu) Umowa Kredytu może być wykonywana, gdyż istnieją przepisy dyspozytywne, które mogłyby zostać zastosowane do wypełnienia ewentualnej luki związanej z usunięciem z Umowy Kredytu klauzul określających kurs przeliczeń walutowych;

7) art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że postanowienia umowne dotyczące kursów wymiany waluty odnoszą się do przedmiotu głównego Umowy Kredytu, podczas gdy :

- postanowienie§ 1 ust. 1 Umowy Kredytu wskazujące kwotę i walutę kredytu oraz wprowadzający indeksację do waluty CHF, oraz klauzule przeliczeniowe, a więc§ 7 ust. 2 Umowy Kredytu (odnoszący się do wypłaty kredytu) i§ 10 ust. 6 Umowy Kredytu (odnoszący się do spłaty kredytu) oraz powiązany z nimi § 17 Umowy Kredytu, w którym wskazano sposób ustalania kursów wymiany walut. TSUE w swoich orzeczeniach dokonał wyraźnego rozdzielenia postanowień umowy wprowadzających ryzyko walutowe, tj. indeksację (określanych przez Trybunał jako „klauzule ryzyka kursowego" lub „klauzule ryzyka walutowego”) od postanowień określających zasady przeliczeń kursowych. Klauzula przeliczeniowa określa jedynie źródło kursu, po którym dokonywane są przeliczenia walutowe. Nie jest jednak źródłem powiązania zaciągniętego zobowiązania z walutą obcą. Klauzula umowna z §1 ust. 1 Umowy Kredytu, w którym wskazano walutę i kwotę kredytu ma charakter modelowy i należy odróżnić ją od klauzul przeliczeniowych. Indeksacja kredytu została wprost dopuszczona przez ustawodawcę (m.in. w art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 Prawa bankowego) a więc postanowienie Umowy Kredytu przewidujące dokonanie indeksacji (tj. § 1 ust. 1 Umowy Kredytu) nie może być w ogóle przedmiotem badania pod kątem rzekomej abuzywności,

8) art. 65 k.c. w związku z art. 385 ¹ § 1 k.c. w związku z § 17 Umowy Kredytu poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wskazane postanowienie nie zawiera odrębnych obowiązków umownych spoczywających na stronach Umowy Kredytu, lecz jest wyłącznie elementem (częścią) zobowiązania dotyczącego indeksacji kwoty kredytu, podczas gdy prawidłowa wykładnia § 17 Umowy Kredytu, na potrzeby art. 385 ¹§ 1 k.c., uwzględniająca treść i cel Umowy Kredytu, powinna skutkować przyjęciem, że § 17 Umowy Kredytu zawiera dwa odrębne obowiązki, tj.:

- obowiązek przeliczenia walut według kursów średnich NBP; oraz

- obowiązek zapłaty marży przez kredytobiorcę, które: mają inną treść normatywną, pełnią inne funkcje, nie są ze sobą nierozerwalnie związane, a w konsekwencji mogą być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem ich nieuczciwego (niedozwolonego) charakteru, zgodnie z wiążącymi wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., wydanego w sprawie C-19/20;

9) art. 385 ¹ § 1i§ 2 k.c. w związku z art. 6 ust. 1 Dyrektywy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w efekcie uznanie za bezskuteczne wobec strony powodowej wszystkich postanowień Umowy Kredytu regulujących indeksację kursem fanka szwajcarskiego kwoty kredytu udzielonego stronie powodowej, tj. § 1 ust. 1 in fine, §7 ust, 2 zdanie 4, § 10 ust. 6 oraz § 17 Umowy, podczas gdy prawidłowa analiza treści Umowy Kredytu w świetle naruszonych przepisów oraz wiążących wytycznych określonych w Wyroku TSUE powinna skutkować przyjęciem, że wyłącznie zobowiązanie strony powodowej do zapłaty marży na rzecz Banku może mieć charakter abuzywny, co powinno prowadzić do ewentualnego stwierdzenia przez Sąd pierwszej instancji, że tylko to zobowiązanie nie wiąże strony powodowej;

10) art. 410 § 1 k.c. oraz art. 411 pkt 2 k.c., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż w okolicznościach niniejszej sprawy strona pozwana była bezpodstawnie wzbogacona, podczas sporna Umowa Kredytu była zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i nie zawierała postanowień abuzywnych.

Strona pozwana wniosła o zmianę wyroku i oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje.

Strona pozwana wniosła o rozpoznanie na zasadzie art. 380 k.p.c. niezaskarżalnego postanowienia Sądu pierwszej instancji w przedmiocie oddalenia dowodu z opinii biegłego sądowego.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego podnosząc, że:

- zeznania świadka T. nie dawały podstaw do uznania, że powódce przekazano informacje o ryzyku kursowym i mechanizmie indeksacji,

- powódka nie miała możliwości weryfikacji sposobu ustalania kursów a powoływany przez pozwaną regulamin nie był częścią umowy,

- powódka nie miała realnego wpływu na treść umowy.

Powódka podniosła także, że Sąd nie mógł zmienić postanowień umowy i wyeliminowanie kwestionowanych postanowień musi prowadzić do nieważności umowy.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sadu Okręgowego z tym zastrzeżeniem, że uznaje nieważność umowy wobec braku możliwości jej utrzymania po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych i zważył co następuje:

Niezasadnie strona pozwana kwestionuje ocenę dowodów. Fakt, że świadek Ł. T. generalnie tłumaczył mechanizm kredytu indeksowany, nie jest wystarczające do obalenia przekazu powódki, że zapewniano ją o stabilności kursu. Świadek T. nie pamiętał ani powódki ani treści umowy. Do tego świadek sam wskazywał, że nie był kompetentny do oceny wiedzy powódki. Z jego zaś zeznań nie wynika dokładnie jakie informacje otrzymała powódka.

Uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia jasno też wskazuje fakty, które sąd uznał za udowodnione, dowody na których się oparł. Zawiera też wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, stąd zarzut naruszenia art. 327 ¹§1 k.p.c. jest niezasadny. Okoliczność, że Sąd Okręgowy nie odniósł się do protokołu zeznań złożonych w sprawie (...) (k.430-435) nie ma istotnego znaczenia, skoro E. C. jest analitykiem bankowym, który nie uczestniczył w nawiązaniu stosunku przez stroną powodową.

Sąd Okręgowy odniósł się też ogólnie do dowodów zmierzających do określenia sposobu wyliczenia marży wskazując, że samo powołanie się na kurs innych banków nie jest obiektywnym kryterium możliwym do weryfikacji przez kredytobiorcy. Wbrew zarzutom strony pozwanej postanowienia umowne z §1 ust. 1 i 7 i §10 ust. 6 umowy nawet w połączeniu z §17 nie zawierało jasnego, zobiektywizowanego mechanizmu określania kursu przeliczenia wysokości świadczeń wypłaconych powodom oraz wysokości rat i wysokości zobowiązania pozostałego do spłaty. Tabela kursów sporządzana była bowiem jednostronnie przez odpowiednią komórkę banku. Nawet jeżeli tabela kursów miała być sporządzana na podstawie kursów średnich NBP , to nie uchyla to oceny, że ostateczny kurs określać miał samodzielnie, jednostronnie (...) Bank S.A, którego następca prawnym jest pozwana, albowiem kurs średni był korygowany marżą. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości mogłoby być potrzebne gdyby w umowie określono matematyczny wskaźnik obiektywizujący wyliczeniu kursu określonego w tabeli. W sytuacji jednak braku umownego mechanizmu określającego w jaki sposób kurs wskazany w tabeli ma odnosić się do kursu średniego dowód z opinii jest bezprzedmiotowy. Także zasadnie Sąd Okręgowy zwracał uwagę , że Regulamin ustalania kursów nie był składnikiem umowy. Niezależnie zaś od tego oparcie wyliczenia na podstawie danych z innych banków, które również samodzielnie ustalały kursy nie mogło być obiektywnie weryfikowane przez powódkę a ponadto nie dawało możliwości jednoznacznego wyliczenia kursu. Brak było danych w umowie w jaki sposób bank miał pozyskiwać dane o kursach obowiązujących na rynku międzybankowym i w jaki sposób miał tę informację wykorzystać przy wyliczeniu, co również nie obiektywizuje sposobu wyliczenia a dodatkowo nie może być jasne dla konsumenta i w konsekwencji pozwala na ocenę abuzywności klauzuli przeliczeniowej do CHF pomimo, że postanowienie do określa świadczenie główne konsumenta. Powódka na podstawie umowy nie mogła w sposób pewny określić wysokości zobowiązania. W oczywisty więc sposób treść umowy nie daje podstaw do jasnego określenia kwoty w CHF przeliczenia kwot oddanych do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie i określenia w jakiej wysokości zobowiązany jest do zwrotu.

Główne więc świadczenia powódki nie zostały sformowane w umowie w sposób jednoznaczny co pozwala na poddanie postanowień ich dotyczących ocenie z punktu widzenia przesłanej abuzywności wynikających z art. 385 ^{( 1)}§1 k.c. W aktualnym orzecznictwie przyjmuje się, że obowiązek zwrotu kwoty kredytu korygowanej klauzulami przeliczeniowymi do waluty obcej stanowi świadczenie główne w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299, z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18 , z dnia 27 lipca 2021 r. V CSKP 49/21 i z dnia 28 września 2021 r. I CSKP 74/21 ). Niejednoznaczność określenia takiego świadczenia nie wyklucza jednak uznania braku związania takim postanowieniem.

Powódka nie miała żadnych praw w procesie określania przelicznika waluty, a prawa te miał wyłącznie kontrahent będący przedsiębiorcą. Tej oceny nie uchyla to, że Bank spełniał obowiązek informacyjny z art. 111 Prawa bankowego i wskazywał w miejscach dostępnych, w tym na stronie internetowej informacje o aktualnych kursach wynikających z tabeli. Tylko bowiem od banku bowiem zależało jak ten kurs określi. Słusznie Sąd Okręgowy uznał, że nie ma znaczenia jak faktycznie bank ten kurs określał w toku wykonywania umowy, stąd nie można podzielić zasadności zarzutu naruszenia art. 227 k.p.c. oraz art. 235 ² § 1 pkt. 2, 3 i 5 k.p.c. i art. 278 § k.p.c.

Okoliczność, że powódka akceptowała przeliczenie kursu, który znała przy składaniu wniosku o wypłatę i nie kwestionowała kursu, który nie odbiegał od stawek rynkowych nie jest istotna skoro wówczas działała ona w przekonaniu stabilności kursów franka i nie miała jeszcze świadomości abuzywności postanowień, które dopiero w perspektywie czasu okazały się dla nich niekorzystne. Fakt , że nie wykorzystała ona innych instrumentów prawnych nie oznacza nadużywania uprawnień wynikających z przepisów powołanych przez Sąd Okręgowy. Istotne jest, że w tym przypadku sposób określenia kursu przeliczeniowego do waluty obcej powoduje nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Należy podkreślić, że mechanizm indeksacji musi być określony w taki sposób, by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 stycznia 2021 r., Dexia Nederland, C-229/19 i C-289/19, EU:C:2021:68, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo). Prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznawało w tym przypadku żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Fakt, że punktem wyjścia miał być ogłaszany kurs średni NBP i wpływ na wyliczenie miały także kursy na rynku międzybankowym nie jest wystarczający do przyjęcia obiektywizacji wyliczenia i oderwania tego wyliczenia od woli przedsiębiorcy. Kształtowanie tego kursu nie doznawało też ograniczeń maksymalnych i nie wprowadzało zabezpieczeń kredytobiorcy przed gwałtownymi zmianami kursów. W orzecznictwie uznawano już takie rozwiązanie za prowadzące do naruszenia interesów konsumenta, w tym przede wszystkim interesu ekonomicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019r. IV CSK 309/18).

Nawet jeżeli bank pozyskiwał franki na rynku, po to by następnie je sprzedać dla potrzeb wypłaty kredytu (protokół k.431), nie oznacza, że taką operację musiał przeprowadzić dla realizacji obowiązku wynikającego z umowy tj przedstawienia do dyspozycji powódki kwoty w złotych polskich określonej w §1 umowy. Świadczenie banku w złotych było przeliczane po kursie kupna waluty CHF z dnia uruchomienia kredytu §7 ust. 2. Spłata zaś była przeliczana według kursy sprzedaży §10 ust. 6). W orzecznictwie wskazywano, iż tego typu uregulowanie umożliwia uzyskiwanie przez instytucję kredytową dodatkowego dochodu bez świadczenia w zamian za „spread” żadnej rzeczywistej usługi (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler przeciwko Jelzálogbank, pkt 5–58). To, że w tym przypadku kursy te faktycznie podlegały niewielkim różnicom nie oznacza, że bank nie osiągał z tego tytułu dodatkowego dochodu. Możliwość spłaty rat bezpośrednio w CHF pojawiła się od 2011 roku ale wymagała aneksu. Nawet jednak gdyby istniała bezpośrednia relacja pomiędzy wysokością różnicy w kursie kupna i sprzedaży waluty, z jednej strony, a jakością świadczonej usługi bankowej, z drugiej strony, to i tak niejednoznaczność określenia kursu odpowiednio sprzedaży i zakupu potwierdza, że jest to klauzula niedozwolona.

Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego uznawano, że jeżeli klauzula indeksacyjna nie zawiera jednoznacznej treści i pozwala na ustalanie kursów waluty w sposób pozostawiający bankowi swobodę, to jest ona w sposób oczywisty sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta (zob. np. wyroki SN z dnia 14 lipca 2017 r. II CSK 803/16 OSNC 2018/7-8/79 i z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18 ).

Nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania ustaleń wskazujących, że sporne postanowienia nie podlegały negocjacjom, umowa przewiduje dowolność kształtowania tabeli kursowej, powódka nie miała wpływu na kształtowanie umowy i nie była informowana szczegółowo o ryzyku walutowym. Okoliczność, że istniała teoretyczna możliwość negocjacji umów kredytowych nie oznacza, że taka możliwość negocjacji istniała w tym przypadku. Wniosek kredytowy był przygotowany pod konkretny produkt, który zaoferowano powódce jako korzystny z punktu widzenia wysokości rat bez dostatecznych informacji o negatywnych skutkach takiej umowy. Z zasady zaś fakt posłużenia się przez kontrahenta wzorem umowy tworzy domniemanie, że konstrukcję umowy oparto na wzorcu, na którego brzmienie konsument nie miał rzeczywistego wpływu. To pozwana winna więc obalić to domniemanie. Przedłożenie egzemplarza umowy zwartej z innymi osobami nie obala oceny prawdziwości zeznań powódki, że nie mogła ona nawet zapoznać się z projektem umowy. Także zeznania świadków powołanych w apelacji nie są wystarczające do zakwestionowania ustaleń, że w tym przypadku powódka mogła wybrać kredyt odnoszący się do innej waluty ale nie mogła wynegocjować odmiennego niż określony w § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 oraz § 17 Umowy Kredytu mechanizmu przeliczania. Zakwestionowane przez Sąd pierwszej instancji postanowienia nie były przedmiotem negocjacji. Ciężar dowodu wynikający z art. 385 ¹§4 k.c. spoczywał zaś na pozwanej.

Przedmiotowa umowa określała, że kredyt udzielony jest w walucie polskiej i jest on indeksowany do waluty obcej. Kwota kredytu była podana w walucie krajowej i w tej walucie zostaje wypłacona, ale miała być przeliczona na walutę obcą według klauzuli umownej opartej również na kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu wypłaty środków (§7 ust. 2), przy czym spłata kredytu miała nastąpić w walucie krajowej po przeliczeniu zobowiązania według cen sprzedaży CHF ( § 10 ust. 6). Był to więc kredyt indeksowany do waluty obcej definiowany w sposób określony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r. I CSK 556/18.

Zarówno wartość kredytu jak i wypłata kredytu oraz kwoty spłacane przez kredytobiorcę miały być więc przeliczane do CHF. Klauzula walutowa, czyli klauzula zawierająca postanowienia przewidujące przeliczenie oddawanej do dyspozycji kwoty kredytu oraz spłacanych rat na inną walutę mieści w sobie ryzyko kursowe, wiążące się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2022 r. II CSKP 285/22 LEX nr 3350106 ).

Niewątpliwie osoba, której zobowiązanie ma być przeliczone na walutę obcą musi zakładać ryzyko kredytowe. Wbrew jednak twierdzeniom strony pozwanej brak jest podstaw do przyjęcia domniemania, że konsument ma świadomość, że to ryzyko jest nieograniczone. Nawet wskazanie możliwości wzrostu kursu nie jest wystarczające dla realizacji obowiązku informacyjnego, przy jednoczesnym zapewnieniu o stabilności kursów walut i korzyściach płynących z zaciągnięcia zobowiązania. Brak jest więc podstaw do uznania, że powódka byłą rzeczywiście świadoma potencjalnych konsekwencji wystąpienia ryzyka kursowego, a przede wszystkim nie oznacza, że powódka miała świadomość, iż ryzyko kursowe ma charakter nieograniczony. Przewalutowanie na inną walutę (§10 ust.12), które nie wskazywało maksymalnych granic kursowych sprzedaży CHF również nie chroniło przed ryzykiem walutowym i wiązało się z dodatkowymi opłatami. Ocena dowodów z zeznań powódki nie jest więc sprzeczna ani z zasadami logiki ani też zasadami doświadczenia życiowego. Podkreślić należy, że nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie konsumentowi przy zawarciu umowy informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że stosunek wymiany między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie w miarę stabilny przez cały okres obowiązywania tej umowy.

Sąd Okręgowy właściwie zinterpretował obowiązki przedsiębiorcy w tym zakresie. Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich zakłada, że informacja przed zawarciem umowy o warunkach umownych i skutkach owego zawarcia ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta. To na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę (zob. wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 2014 r. C-26/13 Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai, i z dnia 21 marca 2013 r. C-92/11 RWE Vertrieb). Założeniem ochrony konsumenta jest więc zasada jasnej, pełnej i zrozumiałej informacji handlowej. Symulacje liczbowe, mogą stanowić użyteczną informację, jeżeli są oparte na wystarczających i prawidłowych danych oraz jeśli zawierają obiektywne oceny, które są przekazywane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały. Tylko więc symulacje, które pozwalają zwrócić uwagę konsumenta na ryzyko potencjalnie dotyczące istotnych negatywnych konsekwencji ekonomicznych rozpatrywanych warunków umownych, spełnia wymogi dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Symulacje liczbowe powinny więc pozwalać konsumentowi zrozumieć rzeczywiste znaczenie długoterminowego ryzyka związanego z możliwymi wahaniami kursów wymiany walut, a tym samym ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu wyrażonego w walucie obcej lub denominowanego do waluty obcej.(por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E. z dnia 10 czerwca 2021 r. C-776/19 ,VB i in vs. BNP Paribas Personal Finance SA, Procureur de la République). Strona pozwana więc powinna wykazać, że informacja przedstawiona powódce dawała jej jasne podstawy do uświadomienia sobie skutków znacznego osłabienia waluty polskiej względem CHF, tj takiego jakie wystąpiło w rzeczywistości, lub też jakie mogło jeszcze nastąpić w przyszłości w wypadku dalszego osłabienia waluty polskiej, co w tym przypadku nie zostało wykazane. Sąd Okręgowy słusznie więc uznał, że informacja przedstawiona przez bank nie była wystarczająca. Obciążający przedsiębiorcę brak przejrzystości przy określeniu warunków umowy w zakresie konsekwencji istotnej zmiany kursu walut spowodował, że powódka zawarła umowę bez świadomości możliwej konsekwencji znacznego zwiększenia kwoty rat ale też wynikającego ze zwiększonego poziomu skutków indeksacji znacznego wzrostu zwaloryzowanej wysokości zadłużenia. Przede wszystkim zaś informacja nie dawała świadomości, że powiązany ze wzrostem kursu wzrost kwoty zadłużenia może mieć charakter nielimitowany(np. w razie wojny), co może mieć jeszcze bardziej negatywne skutki w przypadku dalszej( możliwej przecież) deprecjacji PLN.

Ponadto skutek zmian kursów chroni w istocie jedynie interes banku. Przy stosunkowo słabej walucie krajowej bank nie jest narażony na odwrotne, analogiczne, istotne dla strony pozwanej, ruchy kursowe wynikające ze znacznego osłabienia CHF względem złotego. Na istotne ryzyko kursowe w toku wykonywania długotrwałej umowy w nieporównywalny sposób narażona była powódka i to nawet gdyby strona powodowa musiała ponosić koszty obsługi takich kredytów. Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli może stworzyć podstawy znaczącej nierównowagi kontraktowej na niekorzyść konsumenta w sposób jednostronny, jeżeli przedsiębiorca, który traktuje kontrahenta w sposób słuszny nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji taką klauzulę gdyby odpowiednio poinformował konsumenta (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17 OSNC 2019/1/2). Taka sprzeczność z dobrymi obyczajami zachodzi więc w tym przypadku.

Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem sytuacji ekonomicznej konsumenta oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2006 r., I CK 297/05, nie publ., z dnia 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, OSNC - ZD 2017). Zgodnie z art. 3 ust. 3 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, uznaje się za nieuczciwe te warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, jeśli stojąc w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta (por. także wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E. z dnia 10 czerwca 2021 r. C-609/19 BNP Paribas Personal Finance SA przeciwko VE). Taka nierównowaga i niekorzystne ukształtowanie sytuacji ekonomicznej powódki nastąpiła.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo więc ocenił postanowienia umowy dotyczące możliwości swobodnego kształtowania przez bank kursów przeliczania świadczeń jak i wpływające na charakter umowy postanowienia obciążające powodów skutkami nieograniczonego ryzyka wahań kursów. Możliwość przewalutowania ani nie zapewniała równowagi kontraktowej, ani też tym bardziej nie mogła przywrócić tej równowagi kontaktowej z mocą wsteczną .

Niewątpliwie zawarcie umowy kredytu bankowego w złotych indeksowanego do waluty obcej było na gruncie w art. 353 ¹ k.c. co do zasady dopuszczalne. Przepis art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 prawa bankowego nie zakazywał tego typu umów . Wprowadzenie art. 75b prawa bankowego, na podstawie nowelizacji tej ustawy, które to zmiany weszły w życie z dniem 26 sierpnia 2011r. wskazywało, że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego nie była sprzeczna z prawem. Z przepisu art. 353 ¹ k.c. wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Sama więc idea indeksacji, a także związana z nim zasada oprocentowania, nie jest sprzeczna z naturą stosunku.

Do tej nieważności może prowadzić jednak wprowadzenie do umowy postanowień niedozwolonych i brak potwierdzenia przez konsumenta abuzywnych postanowień umownych.

Abuzywne klauzule są od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy, chyba że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną. Niedozwolone postanowienie umowne (art. 385 ^{( 1)} § 1 KC.) są więc od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną (por. Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2021 r. V CSKP 49/21 LEX nr 3207798 i z dnia 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21). Powódka nie przywróciła tej skuteczności.

Powódka świadoma, że przedmiotowe postanowienia umowne nie wiążą jej (k.536), jak i pouczona, że przedmiotowe postanowienia umowne odnoszą się do istotnych elementów umowy nie potwierdziła postanowień, stąd w konsekwencji umowa kredytu nie może z przyczyn wyżej podanych wiązać.

Sąd nie jest uprawniony do uzupełniania umowy kredytu w walucie obcej treścią nieuzgodnioną przez strony, choćby treść ta zmierzała do wyrównania ich pozycji na gruncie łączącego je stosunku prawnego. Nie jest też uprawniony do tego, by umowę tę przekształcić w inny rodzaj umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2022r. II CSKP 943/22). Nie ma też możliwości przekształcenia kredytu indeksowanego w kredyt zlotowy.

Konsekwencją stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej spełniającej wymagania art. 385 ^{( 1)}§ 1 k.c. jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385 ^{( 1)} § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie (por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2018 r. II CSK 632/17). Ta zasada jednak nie ma charakteru bezwzględnego. W wyroku TSUE z 8 września 2022r. C-81/21, dotyczącym Deutsche Bank Polska i Bank Millennium wskazano, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter. Nie można więc dzielić takiego warunku. Wbrew więc stanowisku apelującej nie ma możliwości oddzielenia marży od kursu średniego NBP. Przeciwne stanowisko mogłoby w łatwy sposób prowadzić do prób obejścia konsekwencji abuzywności poprzez zamieszczenia w mechanizmie przeliczeniowym wartości stałej a następnie w innych punktach umowy modyfikowanie mechanizmu zmiennymi po to, by na wypadek uznania części postanowień umowy za niedozwolone, uchronić się przed skutkami upadku mowy.

Nie ma w tym przypadku możliwości wypełnienia luki co do określenia przeliczenia wartości zobowiązania ani też sposobu spełnienia świadczenia przez obie strony.

Nie ma podstaw do odwołania do tabeli kursów sprzedaży NBP. W chwili zawierania umowy nie obowiązywał jeszcze art. 358§2 k.c., ponadto przepis ten ma znaczenie dla umów określających świadczenie w walucie obcej i nie odnosi się do klauzul waloryzacyjnych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r II CSKP 797/22 ). Ponadto nowelizacja z dnia 23 października 2008 r., która określa sposób przeliczania nie wiązała się ze skutkami wstecznymi. Tut. Sąd w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. I ACa 1684/17 uznał, że art. 24 ustawy o NBP to norma, która w połączeniu z art. 32 ustawy o NBP, oraz art. 356 § 2 k.c., daje podstawy do wypełnienia luki dotyczącej sposobu przeliczenia spłat na walutę obcą i przyjęcia, że miarodajny jest w tym przypadku kurs średni waluty ustalany przez NBP. Wsparciem dla tej koncepcji była także treść art. 137 a Prawa bankowego, jednakże w aspekcie treści wykładni art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, prezentowanej w orzecznictwie TSUE, nie można przyjąć, że są to normy dyspozytywne, które mają na celu wypełnienia luki w sytuacji nieuczciwych postanowień umowy zawartej z konsumentem. Ani art. 358§2, jak też art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. prawo wekslowe również nie stanowią norm dyspozytywnych dla określenia obiektywnych mechanizmów indeksacji wprowadzonej na wypadek braku związania stron mechanizmem określonym w umowie. Także strony nie przewidziały też w umowie klauzul salwacyjnych.

W sytuacji więc wyeliminowania w oparciu o art. 385 ^{( 1)}§1k.c. skutku związania powodów wskazanymi postanowieniami abuzywnymi dotyczącymi klauzul przeliczeniowych brak jest umownego określenia mechanizmu przeliczania wysokości wypłaty świadczenia jak i określenia zobowiązania powódki. Trudno zaś przyjąć by wolą stron było zawarcie kredytu bez takiego mechanizmu szczególnie, że oprocentowanie kredytu powiązano ze zmienną stopy referencyjnej Libor (§5). Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Powyższe oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (por. wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22 i postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2022 r. I CSK 3200/22).

Prawidłowo więc oceniono skutki abuzywności prowadzące do stwierdzenia nieważności umowy z zastrzeżeniem, że nie chodzi o nieważność o jakiej mowa w art. 58§1 k.c. lecz o brak możliwości uznania, że tak okrojona umowa, która nie odpowiada rzeczywistej woli stron spełnia wymogi z art. 353 ¹§1 k.c. Nie było także wykluczone uznanie, że umowa zawarta w okolicznościach wskazanych powyżej była sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, inne jednak ocena w tym zakresie nie uchyla prawidłowości rozstrzygnięcia.

Powództwo realizujące podstawowe, ustawowe prawa, nie narusza art. 5 k.c. Ponadto na tę klauzulę generalną nie może powoływać się skutecznie na. ten, kto sam narusza zasady współżycia społecznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2000 sygn. V CKN 448/00). Naruszeniem tych zasad przez bank był wskazany wyżej sposób ukształtowania umowy kredytowej. Nie bez znaczenia dla oceny braku zasadności zarzutu nadużycia prawa są też odstraszające cele powołanej Dyrektywy, na które zwracał też uwagę Sąd pierwszej instancji. Niezależnie od tego powództwo w części dotyczącej ustalenia nie stanowi używania prawa.

W konsekwencji przyjęcia skutku nieważności konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. zob. uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56).

Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. W wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r C‑140/22 ECLI:EU:C:2023:965 Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego, stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej – konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną. Jak wynika z orzecznictwa TSUE nie ma żadnego automatyzmu nieważności umowy a ponadto to od stanowiska konsumenta zależy czy abuzywne postanowienia umowy zostaną utrzymane czy też nie. W ustalonych więc przez Sąd Okręgowy okolicznościach już z pisma z dnia 16 czerwca 2021r. wynikało , że powódka świadomie odmawia potwierdzenia umowy i strona pozwana nie mogła przyjmować, że wykonywana umowa jest ważna, co rodzi wymagalność obowiązku i po tej dacie pozwana pozostaje w opóźnieniu. W kwestii daty wymagalności nie podnoszono zarzutów. Wobec powyższego Sąd Apelacyjny apelację oddalił na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z 367 ^{( 1)} §1 k.p.c., oraz w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 2023r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2023.1860).

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1i 3 k.p.c. w zw. z art. 98§1 ¹k.p.c. 391§1 k.p.c. oraz w zw. z §2 pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r. poz. 265).