Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 kwietnia 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Paweł Czepiel

Protokolant: Katarzyna Mitan

po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2024 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) K. S.,

M. N., Spółki Jawnej w K.

przeciwko Skarbowi Państwa Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt I C 1306/21

I.  oddala obie apelacje;

II.  zasądza od strony pozwanej Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. na rzecz strony powodowej kwotę 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego do dnia zapłaty.

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 10 kwietnia 2024 r.

Strona powodowa (...) M. S.,M. N. spółka jawna w K. wniosła o zasądzenie od strony pozwanej Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. kwoty 401.657,11 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie i kosztami procesu.

Na uzasadnienie wskazała, że strony w wyniku ogłoszonego przetargu zawarły umowę, która została w całości wykonana. Opóźnienie w wykonaniu umowy nie było zawinione przez stronę powodową, a wynikało z braku właściwego opisania przedmiotu umowy (wskazano tylko kilometraż bez określenia pasa drogowego), braku numerycznych map w Starostwie Powiatowym w K., złej jakości map analogowych (przygotowanie dokumentacji wymagało większego nakładu pracy – czasu pracy), zmian przebiegu pasa drogowego przez zamawiającego, koniecznością powtórzenia czynności na gruncie wobec zagubienia dużej ilości zwrotek przez Pocztę Polską, ustanowienia w ostatniej chwili dnia 12 listopada 2018 r. dniem wolnym od pracy (był to dzień na który wyznaczono rozprawę z udziałem właścicieli na gruncie), koniecznością wykonana większej ilości punktów granicznych niż wskazana orientacyjnie w umowie o około 660 dodatkowych punktów granicznych.

Za wykonane prace wystawiane były przez wykonawcę faktury częściowe. Strona pozwana dokonała potrącenia wyliczonych w oparciu o umowę łączącą strony kar umownych - za opóźnienie w wykonaniu tzw. kamienia milowego i II etapu umowy i wypłaciła powodowej spółce tylko część należnego jej wynagrodzenia z potrąceniem kar umownych.

Kwoty dochodzone pozwem odpowiadają wysokości potrąconych kar umownych, zaś odsetki za opóźnienie w płatności naliczono od terminu płatności potrąconych kwot.

Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej powodowa spółka wniosła o zmniejszenie kary umownej, naliczonej za opóźnienie w realizacji umowy, przynajmniej do kwoty 58.721,79 zł. To jest wartości kary umownej zastrzeżonej za odstąpienie od umowy. Zaznaczyła też, że sama kara umowna została naliczona podwójnie.

Strona pozwana Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Wskazała, że powództwo jest bezzasadne. Kary umowne zostały naliczone zgodnie z zawartą przez strony umową, to jest w wyniku niedotrzymania przez powodową spółkę terminów za co ta sama ponosi odpowiedzialność. Roszczenie strony powodowej o zapłatę wynagrodzenia wygasło na skutek dokonania potrącenia wobec naliczenia kar umownych. Kary umowne zostały naliczone prawidłowo w oparciu o zapisy umowy, w tym nie doszło do kumulacji kar. Nienależyte wykonanie tzw. kamienia milowego (I część II etapu umowy) i etap II umowy nie pokrywają się. Brak podstaw w sprawie do miarkowania kar zwłaszcza wobec faktu, że ogólne opóźnienia w wykonaniu umowy wyniosło ponad 5 miesięcy.

Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 301.242,84 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot 118.911,65 zł od 10 maja 2019 r. i 182.331,19 zł od 14 września 2019 r., a w pozostałej części oddalił powództwo i zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 21.137,25 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty tytułem zwrotu kosztów postępowania i od strony powodowej na rzecz Skarbu Państwa Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 2025 zł z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 19 września 2017 r. strona pozwana ogłosiła przetarg w trybie zamówienia publicznego pn. Wyniesienie i stabilizacja pasa drogowego na wybranych odcinkach dróg krajowych na terenie województwa (...) , które w swojej części obejmowało odcinki autostrady (...), drogi ekspresowej (...), drogi krajowej (...).

Potencjalnym uczestnikom przetargu udostępniono m. in. wzór przyszłej umowy, specyfikę istotnych warunków zamówienia (SIWZ), opis przedmiotu zamówienia (OPZ). W OPZ szczegółowo opisano prace, których wykonania podejmował się wykonawca.

W przetargu istotne były dla zamawiającego dwa kryteria: cena i czas realizacji umowy określony w zamówieniu: I etap – 3 miesiące, II etap – 13 miesięcy. Strona powodowa zaproponowała wykonanie umowy, jej II etapu w terminie krótszym – 9 miesięcy. Poza tym nie zgłaszała w postępowaniu przetargowym żadnych uwag, nie miała żadnych zapytań.

W ogłoszeniu o zamówieniu w opisie zamówienia wskazano, że część 1 obejmuje około 2500 punktów granicznych na wymienionych odcinkach dróg krajowych. Wskazano też że szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został w OPZ. W tomie III SIWZ określono poprzez podanie punktów początkowego i końcowego kilometry dróg objętych przedmiotem zlecenia tzw. kilometraż.

W dniu 22 grudnia 2017 r. strony podpisały umowę o treści zgodnej z wzorem załączonym do ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Jedyną różnicą był krótszy czas realizacji etapu II umowy ustalony zgodnie z propozycją strony powodowej. Integralną częścią umowy były m.in. SIWZ i OPZ. Przedmiot umowy określono jako Wyniesienie i stabilizacja pasa drogowego na wybranych odcinkach dróg krajowych na terenie województwa (...) w zakresie części 1 – obejmującej wykonanie wyniesienia i stabilizacji granic pasa drogowego na wybranych odcinkach dróg administrowanych przez Rejon K. . (§ 1 ust. 1).

Zgodnie z § 2 umowy zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminach:

- etap I – 3 miesiące od daty podpisania umowy;

- etap II – 9 miesięcy od daty ukończenia etapu I, zgodnie z ofertą wykonawcy, z zastrzeżeniem, że w terminie 6 miesięcy od daty zakończenia etapu I wykonawca wykona prace przewidziane w etapie II dla co najmniej 30 % punktów granicznych lub 30 % długości odcinków w danej części zamówienia.

W § 3 umowy wskazano m.in., że wykonawca jest uprawniony do wynagrodzenia, zgodnie z ofertą wykonawcy, w kwocie 587.217,99 zł brutto. Samo wynagrodzenie mogło być płacone częściowo po każdym odbiorze częściowym wykonanych prac, na podstawie faktur VAT. Za wykonanie etapu I kwota wynagrodzenia miała stanowić 10 % kwoty wynagrodzenia umownego brutto, dla etapu II wynagrodzenie miało stanowić sumę iloczynów liczby punktów granicznych. Całkowite wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy wynikające z faktycznej liczby punktów granicznych objętych zamówieniem nie mogło wynosić więcej niż 110 % kwoty wynagrodzenia brutto (która wynosi 587.217,99 zł.).

W § 11 umowy przewidziano dla wykonawcy kary umowne m. in. w wysokości 0,3 % kwoty wynagrodzenia brutto za każdy dzień przekroczenia terminów wykonania umowy, czy w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego brutto z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron umowy z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca. Wykonawca wyraził zgodę na potrącenie kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia.

W § 12 umowy przewidziano możliwość zmiany (skrócenia lub wydłużenia) terminu wykonania poszczególnych etapów umowy wyłącznie z przyczyn niezależnych od wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu umowy lub jego poszczególnych etapów.

Strony przez czas wykonywania umowy pozostawały w kontaktach głównie mailowych rzadziej telefonicznych. Dochodziło też do spotkań np. na gruncie podczas wyznaczanych terminów spotkań rozpraw, w których brali też udział właściciele graniczących działek.

Zgodnie z umową do obowiązków wykonawcy należało m.in. pozyskanie niezbędnej dokumentacji z ośrodków dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej oraz z ewidencji gruntów i budynków. Osoby z ramienia wykonawcy dokonali zgłoszeń prac we właściwych urzędach w Starostwie Powiatowym w M., czy w K.. Pierwszym problem jaki się pojawił była konieczność wskazania w urzędach nr działek ewidencyjnych dla których koniecznym było pozyskanie dokumentów. Okazało się, że zgłoszenia dokonywane w oparciu o kilometraż są niewystarczające i zachodzi konieczność wskazania nr działek ewidencyjnych. Następnie okazało się, że dla niektórych obszarów nie ma map numerycznych, a jedynie są mapy analogowe które trzeba odszukać i dokonać wektoryzacji, czyli digitalizacji. Czas oczekiwania na dokumenty przedłużał się, zdarzało się że geodeci samemu szukali map w szafach.

W trakcie wykonywania umowy doszło do zdarzenia, gdy podczas spotkania na gruncie w K. okazało się, że brakuje dużej ilości zwrotek od właścicieli nieruchomości graniczących. Spowodowało to konieczność wyznaczenia kolejnego terminu spotkania, tak aby móc przedłożyć do geodezji protokoły bez braków formalnych. Wykonawca, gdy okazało się, że Poczta Polska zagubiła zwrotki zmuszony został do wykonania dodatkowej pracy jak reklamacja zagubionych przesyłek, wyznaczenie i rozpisanie nowego terminu spotkania (który wyznaczono na 13 listopada 2018 r.). Okoliczność ta została uwzględniona przez stronę pozwaną poprzez przedłużenie terminu realizacji umowy tzw. kamienia milowego o 30 dni, bez wpływu na końcowy termin realizacji umowy.

Kolejną przeszkodą która pojawiła się podczas wykonywania umowy było ustanowienie dnia 12 listopada 2018 r. dniem wolnym od pracy, na 2 dni przed wprowadzonym świętem. Na dzień 12 listopada 2018 r. zaplanowane i rozpisane było spotkanie w G., na które stawili się geodeci (przedstawiciele wykonawcy) i właściciele działek prywatnych. Nie stawił się przedstawiciel zamawiającego, w efekcie czego, musiał zostać wyznaczony nowy termin spotkania, z czym wiązała się konieczność wykonania szeregu czynności jak chociażby wysłanie powtórnych zawiadomień. Nowy termin spotkania ustalono na 21 grudnia 2018r.

W trakcie wykonywania umowy okazało się, że szacunkowa ilość punktów granicznych określona w postępowaniu przetargowym na około 2500 jest niedoszacowana. Faktyczna liczba punktów granicznych okazała się większa o 663 punkty graniczne. Wykonanie każdego kolejnego punktu wiązało się ze zwiększeniem czasu, środków i pracy, a to w związku z koniecznością wyznaczenia punktów, stabilizacji punktów na gruncie, zawiadomienie większej ilości właścicieli granicznych działek o czynnościach, naniesienie na mapy i opisanie.

Już po wykonaniu operatu np. dla obrębu G. i M. po jego złożeniu w dniu 1 marca 2019r.do Starostwa Powiatowego w M., celem weryfikacji, wykonawca musiał czekać na samą weryfikację przedłożonych dokumentów przez okres trzech miesięcy co z kolei Starostwo tłumaczyło brakami kadrowymi. Dopiero po weryfikacji operat mógł zostać przedłożony zamawiającemu.

Kolejnymi pismami z 20 marca, 27 kwietnia, 31 października, 23 listopada 2018 r., 14 stycznia 2019 r. wykonawca zwracał się do zamawiającego o przedłużenie terminu na realizację umowy wskazując szereg okoliczności to uzasadniających, niezawinionych przez wykonawcę, jak: opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, ustanowienie dnia 12 listopada 2018 r. dniem wolnym od pracy, zagubienie zwrotek przez pocztę. Wskazywał też na niewspółmierną wysokość kar umownych przewidzianych w umowie, brak szkody po stronie zamawiającego oraz fakt wykonania umowy w terminie w przeważającej części w terminie.

Zamawiający, biorąc pod uwagę pisma wykonawcy, opóźnienie w wykonywaniu prac i zwiększony zakres prac, a to z uwagi na konieczność wyznaczenia dodatkowych punktów granicznych niż szacowana ich ilość, zaproponował wykonawcy ograniczenie wykonania umowy poprzez odstąpienie od realizacji części odcinaka pasa drogowego dla którego nie rozpoczęto jeszcze prac w terenie oraz odmówił przedłużenia końcowego terminu wykonania.

Biorąc pod uwagę datę zwarcia umowy (22 grudnia 2017 r.) I etap umowy powinien zostać wykonany do 22 marca 2018 r. (3c miesiące). Powodowa spółka pismami np. z 20 marca i 27 kwietnia 2018 r. zwróciła się o przedłużenie terminu realizacji I etapu do 30 kwietnia czy do 15 maja 2018 r. wskazując jako powód m.in. terminy w jakich materiały wyjściowe są przygotowywane przez ośrodki dokumentacji geodezyjnej,częściowy brak map numerycznych. Wnioski spotkały się z odmową. Odbiór prac etapu I nastąpił w dniu 5 kwietnia 2018 r. Zamawiający nie naliczył żadnych kar w związku z wykonaniem I etapu umowy z przekroczeniem terminu. Rozpoczęcie biegu terminu do wykonania II etapu umowy rozpoczął od dnia 5 kwietnia 2018 r.

Część etapu II tzw. kamień milowy czyli wykonanie 30% punktów granicznych lub 30% długości odcinków danej części zamówienia powinien zostać wykonany do 5 października 2018 r. (6 miesięcy od zakończenia I etapu = 5 kwietnia 2018 r. – 5 października 2018 r.). Jako pierwsze odcinki do oddania wybrano drogi w obrębach: K., C. i działki na północy K. (dz. nr (...), (...)). Termin wykonania tego etapu został, na wniosek wykonawcy, przedłużony o 30 dni. Zamawiający uwzględnił konieczność wyznaczenia nowego terminu spotkania na gruncie w K. wobec zagubienia zwrotek przez pocztę i wskazał, że przedłużenie terminu na wykonanie tzw. kamienia milowego nie oznacza przedłużenia terminu do wykonania umowy w całości bowiem czynności powinny być wykonywanie równolegle. Wykonawca złożył do kontroli komplet opracowań dla odrębnych części etapu II w dniu 4 luty 2019 r. Odbioru dokonano protokołem w dniu 19 lutego 2019 r.

Termin dla wykonania pozostałej części II etapu umowy, zgodnie z pierwotnym brzmieniem umowy z 22 grudnia 2017 r. mijał w dniu 5 stycznia 2019 r. (9 miesięcy od zakończenia I etapu – 5 kwietnia 2018 r. – 5 stycznia 2019 r.). Tym etapem objęto drogi w obrębach ewidencyjnych: R., S., B., L., G., M., G. i działki na terenie K. (nr (...) w P. i nr (...) w K.). Wykonawca złożył do kontroli przez GDDKiA komplet dokumentów dnia 4 lipca 2019 r. Odbioru dokonano dnia 11 lipca 2019 r.

W dniu 15 kwietnia 2019 r. strona pozwana, po obliczeniu przekroczenia terminu realizacji tzw. kamienia milowego (I część II etapu umowy) o 90 dni wystawiła notę księgową i naliczyła powodowej spółce karę umowną w kwocie 158.548,86 zł. W dniu 30 kwietnia 2019r. strona pozwana potrąciła wierzytelność z kary umownej z wierzytelnością strony powodowej wynikającą z faktury VAT nr (...) wystawionej na kwotę 218.522,67 zł. W efekcie, doszło do zapłaty części kwoty z faktury.

Notą księgową z 13 sierpnia 2019 r. strona pozwana naliczyła powodowej spółce karę umowną w kwocie 243.108,25 zł. za przekroczenie terminu realizacji prac w etapie II (końcowym) o 138 dni. Dnia 29 sierpnia 2019 r. strona pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności strony powodowej wynikającej z faktury VAT nr (...) z tytułu wynagrodzenia w kwocie 307.208.12 zł. z wierzytelnością przysługującą stronie pozwanej z kary umownej. Różnicę wynikającą z wysokości wynagrodzenia z wysokością kar umownych strona pozwana zapłaciła powodowej spółce.

Wykonanie umowy z przekroczeniem terminu oznaczało dla strony pozwanej późniejszą datę uzyskania wiedzy o przebiegu granic i niemożność wcześniejszego podejmowania działań właścicielski z tytułu np. zajęcia fragmentu pasa drogowego.

Z kolei brak wynagrodzenia za wykonanie umowy z 22 grudnia 2017 r. dla powodowej spółki wiązał się z trudnościami z utrzymaniem spółki, która przetrwała tylko dzięki jej dofinansowaniu przez poszczególnych wspólników.

Sąd Okręgowy stan faktyczny ustalił w oparciu o dokumenty, których prawdziwości strony nie kwestionowały i których prawdziwość w ocenie sądu nie budziła wątpliwości.

Za wiarygodne uznano zeznania złożone przez świadków - geodetów - pracowników strony powodowej: K. S. (2), M. M., W. K. (podwykonawca wykonujący część umowy) i świadków – pracowników strony pozwanej: E. P. i V. S. (odpowiedzialni za kontakty z powodową spółką), J. S. (odpowiedzialny za przygotowanie przetargu i wzoru umowy), P. C. (naczelnik wydziału). Zeznania złożenie przez świadków wzajemnie się uzupełniały tworząc spójny obraz następujących po sobie zdarzeń, znalazły potwierdzenie w dokumentach dołączonych przez strony do akt sprawy. Oczywistym jest, że nieraz te same fakty były przedstawiane z punktu widzenia podmiotów inaczej postrzegających te same zdarzenia np. według świadków zamawiającego współpraca z wykonawcą była trudna, o wszystko się dopytywali, wszystko chcieli uzgadniać, zweryfikować i według świadków wykonawcy współpraca była, ale np. nie odbierano telefonów, nie chciano uwzględniać sugestii czy uwag.

Zeznania słuchanego za powodową spółkę przedstawiciela spółki (...) także ocenić należy jako wiarygodne. Z zeznań tych wynika, nie tylko to co zeznali świadkowie czy jest odnotowane w dokumentach ale i to, że strona powodowa nie ma sobie nic do zarzucenia, umowę wykonała w całości, a przekroczenie terminu wynikało z okoliczności wskazywanych i w pismach i przez świadków.

Pominięto dowód z opinii biegłego z zakresu geodezji jako zbędny dla ustaleń stanu faktycznego. Nie zachodzi w sprawie potrzeba zasięgania informacji specjalnych u podmiotu posiadającego wiedzę techniczną celem oceny umowy zawartej przez strony, możliwości jej wykonania w terminie. Wszystkie okoliczności na jakie został wskazany biegły wynikają z dokumentów takich jak umowa, SWIZ, OPZ. Powodowa spółka zawierając umową znała oczekiwania drugiej strony umowy i nawet błędna ocena możliwości wywiązania się z umowy nie może stanowić podstawy do zlecenia przez sąd dokonywania jej oceny za strony tu: powodową spółkę – i weryfikowania w ten sposób zobowiązań stron – przez biegłego.

Sąd Okręgowy podkreślił, że samego potrącenia, wysokości potrąconych kwoty czy też opóźnienia strona powodowa co do zasady nie kwestionowała podnosząc, że zasadnym było przedłużenie czasu wykonania zamówienia w związku z wystąpieniem okoliczności na które strona powodowa nie miała wpływ.

W efekcie, w sprawie nie było między stronami sporu co do faktu zawarcia umowy, terminów określonych w umowie na realizację zadania. Między stronami istniał natomiast spór co do tego, czy stronie pozwanej w ogóle przysługuje kara umowna, a wobec zgłoszonego z ostrożności procesowej zarzutu czy kara nie powinna być naliczona w niższej wysokości w związku z zachodzeniem przesłanek do tzw. miarkowania kary umownej.

Sąd Okręgowy odwołał się do art. 483 § 1 k.c. i a rt. 484 § 1 k.c. i wskazał, że nie ulega wątpliwości, że strony umowy z 22 grudnia 2017 r. przewidziały karę umowną na wypadek zwłoki wykonawcy w wykonaniu umowy (§ 11 umowy). Kara umowna przewidziana bowiem została m.in. w wysokości 0,3 % za każdy dzień przekroczenia terminów ustalonych w umowie w § 2. Od razu warto zwrócić uwagę, że oznaczało to obciążenie wykonawcy kwotą 1761,65 zł za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania umowy. I warto też zwrócić uwagę, że w realiach stanu faktycznego brak podstaw do tego, aby zastosować jako bardziej korzystnej dla strony powodowej kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy. Obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca w wysokości 10% kwoty wynagrodzenia umownego brutto dotyczy sytuacji odstąpienia od umowy do czego nigdy nie doszło. Umowa została w całości wykonana, tyle że z przekroczeniem terminów wykonania kolejnych etapów umowy. W zasadzie bezdyskusyjne było to, że strona powodowa nie dotrzymała terminów wynikających z umowy, a dotyczących II etapu jej wykonania – tzw. kamienia milowego i wykonania zlecenia w pełnym zakresie, nawet przy uwzględnieniu przesunięcia przez zamawiającego terminu wykonania tzw. kamienia milowego o 30 dni.

W podanych okolicznościach żądanie strony powodowej o zapłatę pełnej wysokości wynagrodzenia nie zasługiwało na uwzględnienie, jako że strony zgodnie z zasadą swobody umów zastrzegły możliwość naliczania w określonych sytuacjach kar umownych i jedna z przewidzianych w umowie sytuacji się ziściła.

Sąd Okręgowy odwołał się do uchwały 7 sędziów z 6 listopada 2003 r. (sygn. III CZP 61/03) i wskazał, że okoliczność, że wierzyciel nie poniósł szkody z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, nie pozbawia go prawa dochodzenia kary umownej od dłużnika. Jakkolwiek celem kary umownej jest naprawienie szkody, to jednak przepisy art. 483 kc i art.484 kc przyznają wierzycielowi karę umowną w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na tę okoliczność wysokości bez względu na fakt poniesienia szkody przez wierzyciela.

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy rozważył, czy istnieją przewidziane w art. 484 § 2 kc podstawy do miarkowania naliczonej stronie powodowej (wykonawcy) kary umownej naliczonej w kwocie 158.548,86 zł za 90 dni opóźnienia w wykonaniu tzw. kamienia milowego (90 x 1.761,65 zł) i w kwocie 243.108,25 zł. za 138 dni opóźnienia w wykonaniu umowy w pełnym zakresie, czyli zakończenia etapu II (138 x 1.761,65 zł.).

Sąd Okręgowy odwołał się do kryteriów miarkowania z art. 484 § 2 k.c. i wskazał, że w umowie zastrzeżono karę umowną w wysokości 0,3 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień przekroczenia terminów wykonania poszczególnych etapów umowy. Biorąc pod uwagę taki zapis umowy i faktyczną ilość dni opóźnienia w wykonaniu umowy strona powodowa winna zapłacić karę umowną w kwocie 401.657,11 zł., która to kwota jest kwotą niewątpliwie wygórowaną. Cała kwota wynagrodzenia brutto to 587.217,99 zł. powiększona max. do 110 % wynagrodzenia przy uwzględnieniu faktycznej ilości punktów granicznych. Oznacza to, że kara umowna odpowiada 0,68 % wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy wskazał, że w orzecznictwie dominuje pogląd, że stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcje: stymulująca wykonanie zobowiązania, represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i kompensacyjna polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia (por. wyrok Sądu Najwyższego za 30 listopada 2006 r., I CSK 259/06). Z tego powodu postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno - represyjny i kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie(wyrok Sądu Najwyższego z 12 maja 2006 r., V CSK 55/06). Sąd Okręgowy podkreślił, że instytucja miarkowania kary umownej należy do praw tzw. sędziowskich, stąd też do sądu należy wybór kryteriów, na podstawie których poddaje on kontroli wysokość kary umownej.

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego sprawy, strona powodowa wykonała w całości przedmiot zlecenia. Już po przystąpieniu do wykonywania umowy zaczęły się pojawiać okoliczności na które nie do końca miała wpływ, jak: czas oczekiwania na dokumenty geodezyjne konieczne do wykonania umowy, konieczność wskazania w Starostwach przy zgłaszaniu zlecenia nr działek ewidencyjnych po których biegnie pas drogowy (co do którego wobec wcześniejszego wykonania inwestycji nie sposób przyjąć aby zmieniał swoje położenie w terenie), brak map numerycznych dla wybranych odcinków dróg. Co prawda, I etap umowy obejmujący m.in. ww. prace został wykonany z niewielkim przekroczeniem terminu i strona pozwana (zamawiający) nie naliczył wykonawcy żadnych kar umownych to jednak czas potrzeby na wykonanie I etapu mógł wpłynąć na możliwość przystąpienia do wykonywania II etapu. Do kolejnych przeszkód zaliczyć należy konieczność wykonania o 663 punkty graniczne więcej niż to szacunkowo określono w dokumentacji przedłożonej w procedurze przetargowej (około 2500 punktów granicznych). Nie tylko kilometraż jest kryterium decydującym dla określenia m.in. czasochłonności ale i ilość konkretnych czynności których trzeba dokonać realizując zadanie. Faktyczna ilość punktów granicznych większa o 26% w stosunku do przewidywanej ilości punktów, to o 26% pracy więcej celem wykonania zlecenia. Samo wyznaczenie punktów to nie tylko ich gęszcze umieszczenie, ale konieczność ich wyznaczenia, zastabilizowania, naniesienia na mapę, poinformowania właścicieli działek o czynnościach geodezyjnych. Niewątpliwie na możliwość wykonania zlecenia w terminie miały wpływ i takie okoliczności, jak zgubienie korespondencji i to w dużej ilości przez pocztę co spowodowało konieczność nie tylko reklamacji zagubionych przesyłek, ale i konieczność wyznaczenia nowego terminu spotkania na gruncie w K. po ponownym poinformowaniu zainteresowanych. Ustanowienie, z wyprzedzeniem dwudniowym, dnia wolnego od pracy w dniu 12 listopada 2018 r. na który z miesięcznym wyprzedzeniem wyznaczono spotkanie na gruncie w G. też miało prawo wpłynąć na czas faktycznie konieczny do wykonania umowy. Dokonywanie weryfikacji w Starostwie Powiatowym w M. przedłożonego projektu przez okres około trzech miesięcy, spowodowane przyczynami leżącymi po stronie urzędu, też miało prawo wpłynąć na czas konieczny do wykonania umowy.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane wyżej okoliczności stwierdzić należy, że kara umowna odpowiadająca około 0,68 % wynagrodzenia brutto przewidzianego w umowie jest rażąco wygórowana. Jej stosunek do wartości wynagrodzenia jest stanowczo wygórowany, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę to, że umowa została w całości wykonana.

Dlatego w ocenie Sądu Okręgowego zasadnym było obniżenie kary umownej o 3/4 jej wysokości i ustalenie wysokości kary umownej należnej za opóźnienie w wykonaniu tzw. kamienia milowego w kwocie 39.637, 21 zł (1/4 z naliczonej przez zamawiającego kary umownej w kwocie 158.548,86 zł) i za opóźnienie w wykonaniu II etapu umowy do końca w kwocie 60.777,06 zł (1/4 z kwoty 243.108,25 zł naliczonej przez zamawiającego).

W efekcie, w pkt I wyroku zasądzono od strony pozwanej na rzecz strony powodową dalszą część wynagrodzenia, nienależnie potrąconą w związku z miarkowaniem kary umownej dokonanym przez sąd, w wysokości łącznej 301.242,84 zł. Na kwotę tą złożyła się dalsza część wynagrodzenia z faktury VAT nr (...) – kwota 118.911,65 zł. i z faktury VAT nr (...) – kwota 182.331,19 zł., wyliczona poprzez zmniejszenie naliczonych kar umownych o 3/4.

Odsetki tytułem opóźnienia w płatności zasądzono, zgodnie z żądaniem pozwu tj. od dnia w którym kwoty te winny być uiszczone zgodnie z wystawionymi fakturami (art. 450 k.c.).

W dalej idącej części powództwo oddalono w pkt. II wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. Koszty poniesione przez strony stosunkowo rozdzielono biorąc pod uwagę wysokość roszczenia zgłoszonego w pozwie przez powodową spółkę i wysokość uwzględnionego roszczenia. Strona powodowa wygrała proces w 75 % co oznacza, że strona pozwana wygrała proces w 25 %.

Od strony pozwanej na rzecz powodowej spółki zasądzono 75 % opłaty sądowej od pozwu, to jest kwota 15.062,25 zł. (75 % z 20.083 zł.) i 75 % wynagrodzenia pełnomocnika profesjonalnego w taryfowej wysokości tj. kwotę 6.075 zł. (75 % 10.800 zł.). Razem dało to kwotę 21.137,25 zł. o której mowa w pkt III wyroku.

Z kolei, w pkt IV wyroku od powodowej spółki na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej RP zasądzono 25% taryfowego wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika, to jest 2025 zł (25 % z 10.800 zł).

Apelacje w sprawie wniosły obydwie strony.

Strona powodowa zaskarżyła wyrok w części oddalającej powództwo i w zakresie kosztów procesu zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) art. 484 § 2 k.c. i art. 471 k.c. poprzez niedostateczne zmiarkowanie kary umownej, której wysokość w świetle oceny stanu faktycznego sprawy wciąż pozostaje nieadekwatna z uwagi na wykonanie zobowiązania w całości oraz jej rażące wygórowanie w szczególności

- wobec braku szkody po stronie pozwanego,

- przyczynienia się do powstania opóźnienia ze strony pozwanego, podczas gdy powód w ogóle nie ponosił winy,

- pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy dochodzona karą umowną za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, a wysokością kary umownej zastrzeżonej w umowie za niewykonanie umowy w ogóle,

- pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy wartością kary umownej a wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia, czy nawet całego zobowiązania głównego,

- pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy wysokością kary umownej a wysokością odszkodowania na zasadach ogólnych,

- powstania opóźnień w realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie powoda, w tym z przyczyn leżących po stronie organów administracji publicznej, Poczty Polskiej S.A., ustanowienia dodatkowego dnia wolnego od pracy,

co uzasadniało co najmniej zmiarkowanie kary umownej do wysokości kary zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy,

b) art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dzu. Z 2019r, poz. 1843) (dalej jako: „p.z.p.") w zw. z art. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020) poprzez ich błędną wykładnię i pominięcie w rozważaniach argumentu, zgodnie z którym ustawa prawo zamówień publicznych winna znaleźć zastosowanie przed kodeksem cywilnym jako przepis szczególny,

c) art. 29 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przerzucenie na powoda ryzyka gospodarczego niedoszacowania przez pozwanego opisu przedmiotu zamówienia tak w zakresie kosztów realizacji jak i pracochłonności, wywodzenie ujemnych skutków względem wykonawcy z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy te winny być tłumaczone na korzyść wykonawcy, co doprowadziło do przypisania zachowaniu pozwanego zbyt małego stopnia przyczynienia się do opóźnienia i w rezultacie zmiarkowania kary umownej do poziomu wciąż nieadekwatnego,

d) art. 362 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art 14 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez nich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie ich kumulatywnie pomimo zbiegu podstaw redukcji kary umownej, to jest przyczynienia się strony pozwanej oraz miarkowania kary umownej,

e) art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w z w. z art. 14 ust 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy wprowadzenie powoda w błąd co do rozmiaru przedmiotu zobowiązaniowego i naliczenie kary umownej za opóźnienie narusza zasady uczciwości postępowania oraz słuszności kontraktowej i stanowi nadużycie przysługującego zamawiającemu jednostronnego prawa określenia warunków umowy o realizację zamówienia publicznego a w efekcie zmiarkowanie kary umownej do poziomu wciąż nieadekwatnego,

f) art 65 ust. 2 k.c. w zw. z art 14 ust 1 p.z.p., art 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię, w tym błędną wykładnię oświadczeń stron (umowy) poprzez bezpodstawne uznanie, iż kamień milowy stanowił samoistny termin, którego niedochowanie uzasadniało naliczenia kary umownej,

g) z ostrożności procesowej, art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. art 353 ¹ k.c. w z w. z art 5 k.c. w z w. z art 14 ust 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy pozwany nadużył swojej pozycji i w sposób sprzeczny z właściwością kary umownej oraz zasadami współżycia społecznego ukształtował karę umowną wobec:

- wobec naliczania kary za niedotrzymanie terminu kamienia milowego jako procenta liczonego od całości wynagrodzenia umownego brutto;

- naliczania kar za niedotrzymanie terminu odcinka ( kamienia milowego) i kary za niedotrzymanie terminu końcowego bez możliwości anulowania kar cząstkowych

i w efekcie spowodowania nadmiernej kompensacji, podczas kara umowna za opóźnienie w realizacji 100% etapu II pochłaniała odpowiedzialność za szkodę rzekomo wcześniej doznaną, to jest z tytułu opóźnienia w realizacji 30% etapu II,

h) z ostrożności, naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art. art. 484 § 1 zd. 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych ich niewłaściwe zastosowanie w następstwie uznania za słuszne naliczenie drugiej kary umownej za to samo zdarzenie, podczas gdy przy zastosowaniu kar umownych można żądać - jeżeli strony tak postanowiły - wyłącznie odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary,

i) art. 14 ust 2 p.z.p., art 115 k.c. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że termin realizacji etapu II upłynął 5 stycznia 2019, tj. w sobotę i w efekcie zasądzenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek opóźnienia naliczonej za okres, w którym powód nie znajdował się w opóźnieniu,

2. naruszenie przepisu prawa procesowego, a to:

- art. 278 k.p.c. w zw. z art 227 k.p.c. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy dowód ten zmierzał do wykazania faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie oraz był konieczny z uwagi na potrzebę udzielenia wiadomości specjalnych co do wpływu przyczyn opóźnienia na czasochłonność prac, a która ocena implikuje wniosek co do jakiej wysokości kara nie była wcale należna wobec braku opóźnienia i w jakim zakresie kara umowna jest rażąco wygórowana, w efekcie czego nie została w sprawie ustalona kluczowa kwestia - o ile brak map numerycznych w Powiecie (...) spowodował wydłużenie realizacji prac przez stronę powodową, podczas gdy fakt ten mógł zostać stwierdzony wyłącznie przy pomocy osoby posiadającej wiedzę specjalną;

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną a nie swobodną (tj. niewszechstronną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego) ocenę dowodów w postaci umowy nr (...) (...) (...) z dnia 22 grudnia 2017 roku, której prawidłowa ocena prowadziła do wniosku, że kamień milowy nie stanowił samoistnej podstawy do naliczenia kary umownej.

W rezultacie strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie na rzecz strony powodowej dalszej kwoty 41.692,48 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie i kosztami procesu za obie instancje.

Strona powodowa wniosła na podstawie art. 380 k.p.c. o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji z 13 kwietnia 2022 r. o oddaleniu wniosków dowodowych zgłoszonych w pkcie 5 i 6 pozwu (tj. o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji i kartografii oraz zobowiązanie Starosty, do udostępnienia biegłemu map niezbędnych dla realizacji prac.

Strona pozwana zaskarżyła wyrok w części, to jest w zakresie punktu I, czyli w zakresie w jakim Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powoda kwotę 301.242,84 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie i w zakresie punktu III wyroku zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, to jest:

1. art. 233 § 1 kpc w związku z 227 kpc w zw. z art. 229 kpc poprzez sprzeczność istotnych ustaleń Sądu Okręgowego z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i wyciągnięcie z materiału dowodowego błędnych wniosków polegających na niewzięciu pod uwagę, iż profesjonalny wykonawca jakim jest powodowa spółka przy składaniu oferty powinien przewidzieć wskazane poniżej okoliczności takie jak:

a) uwzględnienie zapasu czasowego przy składaniu oferty i wskazywaniu terminu ukończenia przedmiotu zamówienia w ofercie, tak aby uniknąć opóźnień w realizacji zamówienia, podczas gdy termin wskazany w złożonej przez wykonawcy ofercie został przez wykonawcę skrócony w stosunku do założeń zamawiającego o kilka miesięcy;

b) brak jednolitego rodzaju map w urzędach - co jak wynika z zeznań świadków stanowi powszechną praktykę- która to okoliczność w konsekwencji może przełożyć się na opóźnienia w terminie wykonania prac, w sytuacji w której informację o rodzaju map na danym obszarze można uzyskać w urzędzie, czego należy wymagać od profesjonalnego podmiotu;

c) okoliczność, iż brak mapy cyfrowej wiąże się z koniecznością dostosowania mapy analogowej, co w efekcie może się przełożyć na termin wykonania prac - którą to okoliczność profesjonalny podmiot powinien przewidzieć i wziąć pod uwagę przy składaniu oferty;

d) okoliczność, iż żeby ustalić, czy jest mapa numeryczna na danym obszarze wystarczy zadzwonić lub udać się do starostwa i dowiedzieć się jakie są mapy i w jakim zakresie - czego wykonawca nie uczynił, to jest okoliczność, że:

e)numery działek wykonawca może poznać po zgłoszeniu prac do urzędu geodezyjnego

f) z umowy wynikało, że wykonawca miał pozyskać dokumentację geodezyjną potrzebną do wykonania umowy, a ilość punktów granicznych można ustalić konkretnie po zgłoszeniu pracy do geodezji i po zbadaniu map i innych dokumentów;

g) dokumentację geodezyjną miał pozyskać wykonawca, co wynikało z umowy i OPZ;

h)do zgłoszenia do geodezji nie jest konieczne podawanie numerów działek,a wystarczy zgłosić sam zakres - którą to okoliczność profesjonalny podmiot powinien przewidzieć, a niedochowanie należytej staranności przez wykonawcę w efekcie przełożyło się na opóźnienie;

2. art.233 § 1 kpc w zw. z 227 kpc w zw. z art. 229 kpc poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego przez Sąd Okręgowy i dokonanie jego oceny z pominięciem poniżej wskazanych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, to jest tego, że:

a) umowa została zawarta z profesjonalnym i doświadczonym podmiotem, a więc przy ocenie działań strony powodowej powinno się uwzględniać wyższy stopień staranności;,

b) wykonawca w złożonej ofercie zaproponował termin ukończenia zadania krótszy o kilka miesięcy niż zakładał zamawiający, a więc ryzyko opóźnień, które powstały przez te kilka skróconych przez wykonawcę miesięcy oraz wszelkie związane z tym konsekwencje (w tym miarkowanie kary umownej) powinny obciążać wykonawcę - czego Sąd Okręgowy w ogóle nie wziął pod uwagę przy miarkowaniu kary umownej;

c) zamawiający nie naliczył wykonawcy kar umownych za przekroczenie terminu realizacji etapu I umowy-czego Sąd I instancji nie uwzględnił przy miarkowaniu kary umownej;

d) zamawiający przesunął wykonawcy termin wykonania kamienia milowego o 30 dni- czego Sąd Okręgowy nie uwzględnił przy miarkowaniu kary umownej;

e) za opóźnienie w wykonaniu prac związane z zagubieniem korespondencji przez Pocztę strona pozwana nie naliczyła powodowej spółce kary umownej a wydłużyła termin realizacji prac o 30 dni - czego Sąd Okręgowy nie uwzględnił przy miarkowaniu kary umownej;

f) w dniu 12 listopada 2018 r. miały się odbyć czynności w G., a obszar ten nie był objęty kamieniem milowym - czego Sąd Okręgowy nie uwzględnił przy miarkowaniu;

co w konsekwencji doprowadziło do zmiarkowania kary umownej przez Sąd Okręgowy, w sytuacji w której kara umowna w ogóle nie powinna być zmiarkowana a już na pewno nie o wysokości wynikającej z zawartej między stronami umowy.

3. art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 227 kpc poprzez wyprowadzenie błędnych wniosków z zeznań świadków w efekcie prowadzących do miarkowania kary umownej i nieuwzględnieniu wszystkich istotnych faktów zawartych w tych zeznaniach, w sytuacji w której:

a) świadek M. M. zeznał, że zdarzają się sytuacje, kiedy nie ma pełnego zakresu map numerycznych, a więc ta okoliczność powinna zostać uwzględniona przez powoda na etapie składania oferty a brak takiego uwzględnienia powinien zostać uznany za okoliczność obciążającą powoda i w efekcie przełożyć się na decyzję o zmiarkowaniu kary umownej;

b) świadek W. K. zeznał, że zgodnie z umową wykonawca miał wykonać mapę cyfrową a jak jej brakowało trzeba było dostosować mapę analogową, co przedłużyło pracę o około 1,5 miesiąca, w sytuacji w której ta okoliczność powinna zostać przewidziana przez powoda na etapie składania oferty a brak jej uwzględnienia powinien zostać uznany za okoliczność obciążającą powoda i w efekcie przełożyć się na decyzję o zmiarkowaniu kary;

c) świadek W. K. zeznał, że w procedurze przetargowej były podane konkretne ilości punktów granicznych, informacje czy są mapy numeryczne można uzyskać w urzędzie po wcześniejszym zgłoszeniu prac, a więc uznać należy, że wykonawca przy składaniu oferty powinien tę okoliczności uwzględnić i dochować należytej staranności, a brak uwzględnienia powinien zostać uznany za okoliczność obciążającą powoda i w konsekwencji przełożyć się na decyzję o zmiarkowaniu kary umownej;

d) świadek J. S. zeznał, że na etapie przetargu do wglądu były dokumenty: wzorzec umowy, OPZ, zakres zlecenia był określony poprzez kilometraż drogi, tzn. podoje się konkretne punkty drogi, od którego do którego należy wyznaczyć granicę. Numery działek wykonawca może poznać po zgłoszeniu prac do urzędu geodezyjnego. Normalną procedurą jest posługiwanie się pojęciem kilometraż jeśli chodzi o wytyczanie pasów drogowych. Żeby zrobić zgłoszenie do urzędu można się posługiwać albo działkami ewidencyjnymi albo obszarem zlecenia pracy geodezyjnej, a więc uznać należy, że wykonawca nie dochował należytej staranności zarówno na etapie składania oferty, jak również podczas wykonywania prac, co w konsekwencji powinno zostać uznane za okoliczność obciążającą powoda i w konsekwencji przełożyć się na decyzję o zmiarkowaniu kary umownej;

e) świadek J. S. zeznał również, że:

- strona powodowa zgłosiła krótszy termin realizacji umowy, a w umowie został wpisany krótszy termin zgodnie z ofertą wykonawcy - ta okoliczność w ogóle nie została ani przytoczona w uzasadnieniu wyroku ani uwzględniona przez Sąd Okręgowy przy ocenie wniosku o miarkowanie kary umownej;

- z umowy wynikało, że wykonawca miał pozyskać dokumentację geodezyjną potrzebną do wykonania umowy, a ilość punktów granicznych można ustalić konkretnie po zgłoszeniu pracy do geodezji i po zbadaniu map i innych dokumentów;

- mapy są dostępne w urzędach geodezyjnych a ich forma zależy od postępu cyfryzacji dokumentacji w danym urzędzie - tak więc profesjonalny i doświadczony wykonawca powinien tę okoliczność przewidzieć na etapie składania oferty.

f) świadek E. P. zeznała, że:

- zgodnie z ofertą przetargową termin realizacji ustalony był na 16 miesięcy, a powodowa spółka zaproponowała krótszy termin realizacji 12 miesięcy oraz, że dokumentację geodezyjną miał pozyskać wykonawca, co wynikało z umowy i OPZ;

- z uwagi na fakt, że pracownicy GDDKiA nie mają dostępu do dokumentacji geodezyjnej punkty graniczne zostały wyliczone szacunkowo oraz, że standardową procedurą jest wskazywanie szacunkowej liczby punktów granicznych;

- z umowy wynikało, że wskazuje się kilometraż;

- przedłużenie umowy wpłynęło na sytuację GDDKiA z uwagi na fakt braku ustalenia takich kwestii jak ewentualne zajęcie części pasa drogowego, oraz koszenie trawnika. Nie wykonanie umowy w terminie spowodowało konieczność zlecania innym firmom geodezyjnym kontrolę zajęcia pasa drogowego co do wyznaczonych odcinków;

g) świadek W. S. zeznała, że:

- w dniu 12 listopada 2018r. miały być czynności w G., a G. nie był obszarem objęty kamieniem milowym, którym objęty był K., C. i kilka obrębów z miasta K.;

- w OPZ była wskazana orientacyjna liczba punktów granicznych. Ilość punktów granicznych ma znaczenie dla pracochłonności w zależności od wykonawcy, tzn. nie musi wpływać na pracochłonność. Kilometraż był taki sam. Żeby zrobić zgłoszenie do geodezji nie trzeba podawać numerów działek ewidencyjnych a wystarczy zgłosić zakres, zwłaszcza przy tak dużym zleceniu. Mapy numeryczne były co do ewidencji;

- numery działek ewidencyjnych są wyszukiwane przez automat. Jako geodeta przygotowując się solidnie np. do przetargu, dzwonię do starostwa i pytam się o kwestie wiążące się ze zgłoszeniem. Mapy analogowe były tylko w zakresie sytuacji a nie w zakresie ewidencji i zresztą takie nam zostały przedłożone wiec ciężko mówić o zwiększonym nakładzie pracy. Mapy sytuacyjne strona powodowa nie przetwarzała na numeryczne a jedynie uzupełniała pomiarem;

h) świadek P. C. zeznał, że:

- w OPZ był wskazany kilometraż i orientacyjna liczba punktów. Aby podać dokładną ilość punktów granicznych musielibyśmy sami wykonać pracę, którą zleciliśmy w ramach umowy firmie zewnętrznej. Według mojej wiedzy strona powodowa nie miała żadnych zapytań przed podpisaniem umowy;

- wskazaliśmy orientacyjną ilość punktów granicznych, żeby potencjalny wykonawca wiedział z jaką robotą się mierzy; wykonanie większej ilości punktów, niż wskazaliśmy szacunkowo nie ma znaczenia dla czasochłonności. W M. są wąskie działki, więcej nie trzeba przechodzić dużej odległości od jednego do drugiego punktu. Mogło być też mniej punktów. Każdy punkt wymaga opracowania dokumentacji z tym, ze jak się robi coś hurtowo to się patrzy na to inaczej niż w małej ilości. Według mojej wiedzy zmieściliśmy się z wynagrodzeniem w widełkach wynikających z umowy jeśli chodzi o konkretną ilość punktów;

- moim zdaniem wykonawca mógłby w ogóle nie dostać mapy z ośrodka geodezyjnego i jego obowiązkiem byłoby pomierzenie działek i sporządzenie mapy we własnym zakresie;

- żeby ustalić, czy jest mapa numeryczna wystarczy zadzwonić do Starostwa i dowiedzieć się jakie są mapy, w jakim zakresie;

4. art. 232 kpc poprzez pominięcie, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek miarkowania kary umownej spoczywał na powodzie;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1. art.484 § 2 kc poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie/ewentualnie niewłaściwe zastosowanie polegające na:

- błędnym przyjęciu,iż zaistniały przesłanki do znaczącego miarkowania kar umownych

- uznaniu, że naliczone kary umowne były rażąco wygórowane;

- zmiarkowaniu kar umownych o % ich wysokości, co czyni je iluzorycznymi, pozbawionymi funkcji stymulacyjnej, represyjnej, a także kompensacyjnej;

podczas gdy podstaw do takiego przyjęcia nie było, co skutkowało niesłuszną redukcją kar umownych o wskazane wysokości;

2. art.6 kc w zw. z art 484 § 1 i 2 kc poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie, że ciężar udowodnienia braku szkody czy też jej niskiej wysokości obciążał powoda w związku z żądaniem o miarkowanie kar umownych;

3. art.481 § 1 kc poprzez zasądzenie odsetek ustawowych naliczonych od wskazanego przez powoda, to jest od kwoty 118.911,65 zł od 10 maja 2019 r. i od kwoty 182.331,19 zł od 14 września 2019 r. zamiast od dnia uprawomocnienia się wyroku.

W rezultacie strona pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa również w tym zakresie i zasądzenie kosztów procesu za obie instancje ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Strony wniosły odpowiedzi na apelacje, w których domagały się oddalenia apelacji przeciwnika procesowego i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Obydwie apelacje są bezzasadne.

Na wstępie podkreślić należy, że na gruncie K.p.c. obowiązuje system apelacji pełnej, co oznacza, że Sąd II instancji zobligowany jest do merytorycznego rozpoznania sprawy w całym zaskarżonym zakresie (por. postanowienia Sądu Najwyższego z 18 marca 2015 r., I CZ 26/15 i z 20 maja 2015 r., I CZ 43/15). Inaczej rzecz ujmując, sąd odwoławczy raz jeszcze merytorycznie rozpoznaje sprawę, będąc związany zarzutami naruszenia prawa procesowego.

Ww. wniosek jest szczególnie uzasadniony z uwagi na specyfikę sprawy polegającą na tym, że z apelacji stron zdaje się wynikać, że Sąd Okręgowy w ogóle nie uwzględnił stanowiska procesowego apelującego (dotyczy to zarówno apelacji strony powodowej, jak i pozwanej). Tymczasem Sąd Okręgowy uwzględnił stanowiska procesowe stron, ale oczywiście nie w pełnym zakresie. Tym samym z zarzutów apelacji wynika ogólny wniosek, że wadliwość rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego polega na tym, że Sąd Okręgowy powinien jeszcze bardziej uwzględnić stanowisko apelującego.

Z tej przyczyny Sąd Apelacyjny przedstawi okoliczności sporne bez odniesienia się do poszczególnych apelacji, a dopiero w dalszej kolejności odniesie się do apelacji danej strony.

Przypomnieć należy, iż przedmiotem sporu w sprawie jest przede wszystkim wykładnia art.484 § 2 kc, to jest ustalenie, czy w stanie faktycznym sprawy ziściły się przesłanki uzasadniające miarkowanie kary umownej. Ma to znaczenie dla oceny, które elementy stanu faktycznego oraz zarzutów apelacyjnych stron mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu.

Oceniając apelacje obydwu stron przy uwzględnieniu ww. okoliczności wskazać należy, że Sąd Apelacyjny podziela dokonaną przez Sąd Okręgowy ocenę materiału dowodowego, znajdującą podstawę w dyrektywach oceny dowodów zawartych w treści art. 233 § 1 k.p.c., oraz ustalony stan faktyczny i przyjmuje je za własne.

Sąd Apelacyjny podziela też wnioski wyprowadzone przez Sąd Okręgowy na podstawie ustalonego stanu faktycznego, przy czym uzupełni wnioski o ocenę podnoszonych przez stronę powodową zarzutów dotyczących prawidłowości wyliczenia kary umownej.

Apelujący odwołują się do określonych faktów, wyprowadzając z nich przeciwne wnioski i co więcej, żaden z ww. wniosków nie może zostać uznany za uzasadniony. Na przykład, w sprawie ustalono, że ilość punktów stabilizacyjnych, które podlegały badaniu okazała się być dużo większa – pierwotnie miała to być liczba 2500 sztuk, a w rzeczywistości była o 660 większa. Według strony pozwanej okoliczność ta nie ma znaczenia, w szczególności z punktu widzenia oceny pracy strony powodowej, bo przecież strona powodowa jest profesjonalistą i powinna zdawać sobie sprawę, że rzeczywista ilość punktów jest większa, aniżeli wskazana w dokumentacji przetargowej i umowie. Z kolei dla strony powodowej jest to dowód wręcz na nieważność umowy, bo przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują zamawiającego dokładne opisanie przedmiotu umowy.

Tymczasem z jednej strony trudno wymagać od zamawiającego, aby wskazał dokładną ilość punktów będących przedmiotem zlecenia, bo to właśnie (między innymi) wchodziło w zakres obowiązków wykonawcy, a z drugiej strony trudno podzielić stanowisko strony pozwanej, że nie ma znaczenia, czy wykonawca ma wykonać 100% zakresu prac, czy 125%.

Strona pozwana podnosi, że pierwotnie w dokumentacji przetargowej zaproponowała dłuższy termin wykonania umowy i że sama strona powodowa zaproponowała krótszy termin, co według strony pozwanej dodatkowo uzasadnia nałożenie na stronę powodową kary umownej w ww. wysokości. Sąd Apelacyjny nie lekceważy tego argumentu, bo istotnie należy zwrócić uwagę, że sprzeczne z dobrymi obyczajami byłoby, gdyby uczestnik przetargu zwiększał swoje szanse na wygranie danego przetargu poprzez skracanie czasu wykonania umowy, uzyskując w ten sposób dodatkowe punkty do ogólnej oceny, a następnie nie dotrzymywał ww. terminów i wnosił o zaniechanie naliczania kary umownej lub zasadnicze jej miarkowanie. Rzecz w tym, że w ww.przetargu drugi konkurent również zaproponował skrócenie czasu wykonania umowy, analogicznie jak strona powodowa, a zatem - przynajmniej w tak oczywisty sposób – strona powodowa nie zyskała przewagi nad konkurentem. Ale skrócenie czasu wykonania umowy dostarcza też argumentu na rzecz stanowiska strony powodowej. Skoro bowiem sama strona pozwana przewidywała dłuższy czas wykonania prac, to opóźnienie nie mogło wywołać tak poważnych (negatywnych) skutków jak twierdzi strona pozwana.

Przechodząc do kwestii miarkowania kar, to niewątpliwie spełniona została przesłanka wykonania prac w całości i już z tej tylko przyczyny – tzn. niezależnie od tego, czy kara jest rażąco wygórowana - sądy orzekające w tej sprawie mogły zgodnie z art.484 § kc miarkować nałożoną karę umowną. Niezależnie od tego sądy dokonały oceny kwestii spornej, to jest, czy nałożona kara jest rażąco wygórowana. Niewątpliwie jest to pojęcie ocenne i dlatego przewodniczący na rozprawie apelacyjnej zwrócił się z pytaniem do pełnomocnika strony pozwanej, że skoro zdaniem strony pozwanej nałożona kara nie jest rażąco wygórowana to jaki poziom kary nałożony na stronę powodową spełniałby - zdaniem strony pozwanej - przesłankę rażącego wygórowania. Odpowiedź na to pytanie pozwoliłoby Sądowi Apelacyjnemu na ustalenie sposobu postrzegania kary umownej przez stronę pozwaną. Niestety Sąd Apelacyjny musiał dokonać oceny kary umownej bez stanowiska strony pozwanej co do tego od jakiego poziomu można – zdaniem strony pozwanej – uznać, że kara jest rażąco wygórowana, ponieważ nie uzyskał odpowiedzi na to pytanie.

Według Sądu Apelacyjnego nałożenie na wykonawcę kary umownej na poziomie 2/3 wynagrodzenia z całą pewnością spełnia przesłankę uznania ww. kary za rażąco wygórowaną. Bez dodatkowego badania i li tylko opierając się na zasadach doświadczenia życiowego można przyjąć, że kara umowna w zastosowanej wysokości prowadzi do tego, że realnie otrzymana od zamawiającego kwota nie pozwoliła wykonawcy na pokrycie chociażby poważnej części poniesionych kosztów realizacji umowy. W efekcie Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu I instancji co do tego, iż nałożona na stronę powodową kara umowna jest rażąco wygórowana.

Wniosek ten oznacza, że w sprawie niezbędna jest ocena zaskarżonego rozstrzygnięcia co do poziomu miarkowania. Również i w tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, przy czym podkreślenia wymaga, że dla oceny poziomu miarkowania zasadnicze znaczenie ma rezultat miarkowania, a nie sposób w jaki Sąd Okręgowy doszedł do kwoty, o którą zmiarkował karę umowną.

Wniosek ten ma szczególne znaczenie w obliczu dwóch zarzutów apelacyjnych strony powodowej dotyczących wadliwości wyliczenia kary umownej. Pierwsza kwestia ma znikome znaczenie z punktu widzenia wysokości kary, dotyczy bowiem zarzutu, że z uwagi na dni wolne od pracy okres opóźnienia powinien być o 4 dni krótszy, co oznacza, że kara umowna nałożona przez stronę pozwaną powinna być niższa o około 6000 zł. Kwestia ta miałaby znaczenie, gdyby Sąd Apelacyjny w całości podzielił stanowisko strony pozwanej i uznał żądanie miarkowania kary umownej za bezzasadne. Wówczas należałoby precyzyjnie ocenić ilość dni opóźnienia z perspektywy wysokości kary umownej. Natomiast w sytuacji, gdy Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego co do potrzeby i poziomu miarkowania, to precyzyjne określenie ilości dni opóźnienia w kontekście ww. zarzutu jest zbędne – tzn. ustalenie, że strona pozwana zawyżyła opóźnienie o 4 dni, nie oznacza, że Sąd Apelacyjny winien automatycznie obniżyć karę umowną o kolejne 1500 zł (bo kwota 4500 zł i tak została zmiarkowana) stosownie do sposobu miarkowania kary zastosowanego przez Sąd Okręgowy.

Drugi zarzut dotyczący wadliwości wyliczenia kary umownej ma nieporównywalnie większy ciężar gatunkowy, bo sprowadza się do zarzutu podwójnego naliczenia kary umownej za ten sam okres opóźnienia.

Przypomnieć należy, że strony podzieliły wykonanie prac na 2 etapy, a w ramach etapu II wydzieliły tzw. kamień milowy, a następnie nałożyły osobne kary za opóźnienie w realizacji kamienia milowego i całego etapu II, w efekcie czego powstała co najmniej niejasność w sposobie obliczenia kary umownej. Nie można bowiem pominąć,że kara umowna za opóźnienie nie jest wynikiem abstrakcyjnego wyliczenia kwoty, którą zostanie obciążony wykonawca, ale jest skutkiem konkretnego czasowego opóźnienia w wykonaniu prac. O niejasności sposobu wyliczenia kary umownej najlepiej świadczy okoliczność, że pełnomocnik strony pozwanej na rozprawie nie był w stanie wskazać kiedy strona powodowa popadła w opóźnienie i do kiedy trwał ten stan opóźnienia, a wszelkie pytania na ten temat wywoływały odpowiedź w postaci podania ilości dni opóźnienia. Jeżeli jednak uprawniony do nałożenia kary umownej nie potrafi przełożyć ilości dni opóźnienia na konkretne okresy opóźnienia to okoliczność taka potwierdza niejasność w sposobie wyliczenia kary umownej.

Pytania o okres opóźnienia były o tyle uzasadnione, że ilość dni począwszy od daty umownego dnia zakończenia prac aż do dnia faktycznego zakończenia prac nie daje takiej ilości dni opóźnienia na jakie wskazuje strona pozwana.

Bierze się to stąd, że strona pozwana najpierw obliczyła opóźnienie w ramach tzw. kamienia milowego (część pierwsza etapu II), a następnie raz jeszcze obliczyła karę umowną za cały etap II (czyli z uwzględnieniem tzw. kamienia milowego). Strona pozwana podkreśla, że umowa dawała jej prawo do osobnego naliczania kary umownej. Niewątpliwie strona pozwana ma rację, ale jednocześnie umowa określiła maksymalną karę na poziomie 0,3% za każdy dzień opóźnienia, a jeżeli policzyć ilość dni opóźnienia w realizacji etapu II to na pewno doszło do naruszenia ww. poziomu.

Stan faktyczny w sprawie jest dość skomplikowany z tego punktu widzenia. Gdyby go uprościć to problem sprowadza się do tego, że jeżeli wykonawca swoisty subetap dotyczący tzw. kamienia milowego będący częścią etapu ostatniego etapu wykonałby z miesięcznym opóźnieniem, a kolejnej części etapu już nie zwiększył ww. opóźnienia i w efekcie oddał prace z miesięcznym opóźnieniem, to zgodnie z koncepcją strony pozwanej i tak można byłoby nałożyć na niego karę umowną za opóźnienie w wymiarze dwóch miesięcy, nawet jeżeli prace zostały ostatecznie oddane miesiąc po terminie. Zawsze można w takiej sytuacji zastosować miarkowanie kar, ale powstaje pytanie, czy w ogóle można mówić o dwumiesięcznym opóźnieniu, skoro prace zostały oddane miesiąc po terminie.

Oczywiście, to nie jest stan faktyczny sprawy, ale skutki stanowiska strony pozwanej są takie same – tzn. łączna ilość dni opóźnienie stwierdzonego przez stronę pozwaną jest większa aniżeli suma dni obliczona od umownego do faktycznego dnia zakończenia inwestycji.

Taką wykładnię postanowień umowy, która pozwala nałożyć na wykonawcę karę umowną za okres dłuższy,aniżeli rzeczywisty okres opóźnienia należy uznać za nieprawidłową, tym bardziej, że przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby prace podzielić na 3 etapy i liczyć kary umowne w powszechnie przyjęty sposób – to jest jeden raz w odniesieniu do każdego etapu prac. Wówczas zawsze suma dni opóźnienia za które zamawiający naliczy karę umowną będzie równa faktycznej ilości dni opóźnienia.

W efekcie bezzasadne było nałożenie kary umownej w zakresie realizacji tzw. kamienia milowego (około 158 500 zł) skoro kara ta została de facto powtórzona w karze wymierzonej na koniec realizacji etapu II (około 218 500 zł) lub – bezzasadna była część kary umownej nałożonej na koniec realizacji etapu II do kwoty 158 500 zł, skoro ww. kwota już wcześniej została naliczona jako kara umowna. Nie oznacza to jednak, że Sąd Apelacyjny winien obniżyć karę dodatkowo o kolejne 120 000 zł (3/4 z 158 500 zł). Cały czas zadaniem Sądu Apelacyjnego jest ustalenie, czy poziom miarkowania przez Sąd Okręgowy kary umownej jest odpowiedni i na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, co najwyżej dodając, iż tym bardziej w stanie faktycznym sprawy występuje potrzeba obniżenia kary umownej, jeżeli strona pozwana wyliczyła karę umowną w kwocie zawyżonej o około 158 500 zł.

Dokonując analizy poszczególnych zarzutów apelacji stron wskazać należy, iż nie sposób podzielić zarzuty o naruszeniu obowiązku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonaniu oceny dowodów z przekroczeniem zasady swobodnej oceny.

Skuteczne podniesienie zarzutu obrazy przepisu art. 233 §1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 8 kwietnia 2009 r., II PK 261/08). Jeśli sądowi nie można wytknąć błędnego z punktu widzenia logiki i doświadczenia życiowego rozumowania, nie dochodzi do obrazy ww. przepisu, nawet jeśli z dowodu można wywieść wnioski inne niż przyjęte przez sąd.

W rozpoznawanej sprawie Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej analizy dowodów, zaś apelacji nie udało się wykazać nielogicznego czy sprzecznego z zasadami doświadczenia życiowego wnioskowania przy ich ocenie.

I tak, trudno podzielić zarzuty apelacji strony pozwanej, że Sąd Okręgowy nie wziął pod uwagę okoliczności, że:

- sama strona powodowa zaproponowała krótszy czas wykonania umowy;

- powszechną praktyką są braki jednolitego rodzaju map w urzędach;

- konieczne jest dostosowanie mapy analogowej w razie braku mapy cyfrowej;

- istnieje łatwa możliwość ustalenia, czy jest mapa numeryczna na danym obszarze;

- umowa została zawarta z profesjonalnym i doświadczonym podmiotem.

Sąd Okręgowy wziął pod uwagę wszystkie ww. okoliczności, a stronie pozwanej umyka fakt, że sądy rozpoznające sprawę zaakceptowały karę umowną na poziomie około 20% wynagrodzenia co jest również karą wysoką, ale nie rażąco wygórowaną.

W kontekście ww. zarzutu należy zwrócić szczególną uwagę na dalsze twierdzenia strony pozwanej, że Sąd Okręgowy nie uwzględnił przy okazji miarkowania kar, że:

- zamawiający nie naliczył wykonawcy kar umownych za przekroczenie terminu realizacji etapu I umowy;

- za opóźnienie w wykonaniu prac związane z zagubieniem korespondencji przez Pocztę strona pozwana nie naliczyła kary umownej, a wydłużyła termin realizacji prac o 30 dni.

Po pierwsze, pomijając nawet, czy istniała podstawa do nałożenia na stronę powodową kary umownej za opóźnienie spowodowane zagubieniem przez Pocztę dowodów doręczenia, to gdyby strona pozwana nałożyła karę umowną za ww. zdarzenia to założyć można, że całe wynagrodzenie zostałoby wypłacone w drodze potrącenia z karami umownymi, a to z całą pewnością tym bardziej spełniałoby przesłankę rażąco wygórowanej kary umownej.

Po wtóre, trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że Sąd Okręgowy nie uwzględnił ww. okoliczności podczas miarkowania. Założyć można, że gdyby strona pozwana nałożyła jeszcze wyższą karę umowną to Sąd Okręgowy także zmiarkowałby karę do kwoty około 100 000 zł.

Sąd Apelacyjny nie podziela także zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 227 kpc poprzez wadliwą ocenę zeznań świadków, a wprost przeciwnie – przywołane przez stronę pozwaną fragmenty zeznań świadków w pełni odpowiada rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego, który przecież uznał odpowiedzialność strony powodowej za opóźnienie i pozostawił ją na wciąż wysokim poziomie, ale nie na rażąco wygórowanym.

W konsekwencji nie można podzielić zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego w postaci art.484 kc, albowiem Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej wykładni ww.przepisu.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art 481 § 1 kc poprzez zasądzenie odsetek ustawowych zgodnie z żądaniem pozwu, a nie od dnia uprawomocnienia się wyroku. Strona pozwana zwraca uwagę, że miała ona wręcz obowiązek domagać się zapłaty kary umownej.

Odnosząc się do uzasadnienia ww. zarzutu zauważyć należy, że Sąd Apelacyjny nie kwestionuje tego, że strona procesu–w szczególności reprezentująca podmiot publicznoprawny powinna realizować przysługujące jej uprawnienia umowne. Rzecz w tym, że strona pozwana nie miała obowiązku potrącać przysługujących jej wierzytelności, w szczególności w sytuacji, gdy można było wziąć pod uwagę, że przy tak wysokiej karze umownej może okazać się, że wykonawca nie zaakceptuje kary, a sądy orzekające mogą dokonać miarkowania kar. Można było w takiej sytuacji wypłacić stronie powodowej przysługujące jej wynagrodzenie i wytoczyć powództwo o zapłatę kary umownej i obecnie to wykonawca musiałby się liczyć z zapłatą kary umownej wraz z odsetkami. Jeżeli strona pozwana wybrała opcję potrącenia wierzytelności to musi liczyć się ze skutkami uznania, że kara umowna była rażąco zawyżona.

Z kolei, przechodząc do oceny zarzutów apelacji strony powodowej to nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 278 k.p.c. w zw. z art 227 k.p.c. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że dowód z opinii biegłego był w niniejszej sprawie zbędny.

Natomiast co do zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie, że kamień milowy nie stanowił samoistnej podstawy do naliczenia kary umownej,to jak wyżej wyjaśniono Sąd Apelacyjny podziela ten pogląd, ale nie wpływa to na ocenę rozstrzygnięcia.

W rezultacie nie można podzielić zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, to jest art. 484 § 2 k.c. i art. 471 k.c. poprzez niedostateczne zmiarkowanie kary umownej, ponieważ jak wyżej wskazano, kara umowna została zmiarkowana w wystarczającym stopniu i tym samym znacząco zmniejszona.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 14 ust. 1, art. 29 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, art. 362 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art 14 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w z w. z art. 14 ust 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, art. 65 ust. 2 k.c. w zw. z art 14 ust 1 p.z.p., art 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. art 353 ¹ k.c. w z w. z art 5 k.c. w z w. z art 14 ust 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, art. 484 § 1 zd. 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, art. 14 ust 2 p.z.p., art 115 k.c. w związku z art. 91 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.

Podsumowując, Sąd Okręgowy prawidłowo uznał nałożoną na stronę powodową karę umowną za rażąco wygórowaną i zmiarkował ją do ustalonego przez siebie poziomu. Jest to wciąż wysoka kara, ale nie rażąco wygórowana i brak jest podstaw do jej dalszego obniżenia.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art.385 kpc oddalił apelacje stron jako bezzasadne.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art.100 kpc przyjmując, że każda ze stron przegrała swoją apelację i tym samym należało zasądzić na rzecz strony powodowej różnicę pomiędzy stawkami 8100 zł i 2700 zł.