Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 lipca 2022r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Beata Kurdziel

po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2022 r. w Krakowie na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa B. S.

przeciwko Skarbowi Państwa- (...) Bazie Logistycznej w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 4 października 2021 roku, sygn. akt I C 1438/21,

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 8100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Beata Kurdziel

Sygn. akt I ACa 1423/21

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 lipca 2022 roku

Powód B. S. wniósł o zasądzenie od Skarbu Państwa –(...) Bazy Logistycznej z siedzibą w K. kwoty 305.000 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 20 października 2020 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania.

Na uzasadnienie żądania podał, że dochodzona kwota stanowi wadium, uiszczone przez powoda na rzecz strony pozwanej w toku prowadzonego przez stronę pozwaną przetargu nieograniczonego p.n. (...), w którym to przetargu oferta powoda została odrzucona. Wadium nie zostało powodowi zwrócone.

Strona pozwana Skarb (...)Baza Logistyczna w K. wnosząc sprzeciw od wydanego w sprawie w dniu 1 kwietnia 2021r. nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym, domagała się oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu. Podniosła, że podstawą wykluczenia powoda z postępowania był art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem powód nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powód nie przedstawił wszystkich dokumentów, do przedłożenia których był zobowiązany tj. nie przedstawił wykazu dokonanych dostaw, który to dokument był obowiązkowym dokumentem do wzięcia udziału w przetargu. Powód nie działał nadto w dobrej wierze oraz nie dokonywał uzupełnień dokumentacji na każde wezwanie.

Wyrokiem z dnia 4 października 2021 roku Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 305.000 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 20 października 2020 r. do dnia zapłaty (pkt I wyroku) oraz zasądził od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 26.067 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia wyroku do dnia zapłaty (pkt II).

Sąd Okręgowy wskazał, iż bezsporne w sprawie było:

Powód B. S. złożył ofertę w prowadzonym przez stronę pozwaną Skarb (...)Bazę Logistyczna w K. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n. (...) nr (...). Z tego tytułu powód uiścił wadium w wysokości 305.000 zł.

W piśmie z dnia 10 marca 2020 r. powód został poinformowany o tym, że jego oferta została oceniona najwyżej w zakresie zadania nr (...) i nr (...) w oparciu o ustalone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ oceny ofert oraz został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.25 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., wymienionych w rozdziale V pkt B.2. ppkt 1.1. i 1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) szczegółowo wskazanych w treści pisma.

Powód przedłożył Poświadczenie należytego wykonania umowy sporządzone przez Komendanta (...) Bazy Logistycznej dot. dostawy zestawów do rozbudowy linii energetycznych niskiego napięcia w ilości 20 zestawów oraz Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.

Pismem z dnia 26 marca 2020 r. zatytułowanym (...), pozwany Skarb Państwa poinformował powoda o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr (...) i zadania nr(...) wskazując, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszych ofert w niniejszym postępowaniu w zakresie zadań nr (...) i (...)przesłanym wykonawcom e-mailem w dniu 25 marca 2020 r. omyłkowo podano dla zadania nr (...) informację o kolejności ofert złożonego w innym postępowaniu, przesyłając równocześnie poprawną treść zawiadomienia.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. J. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) J. K. - wykonawca, którego oferta nie została wybrana, złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił, że zamawiający błędnie przyjął, że powód spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w rozdziale IV lit. A pkt la SIWZ. Powód pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. przedstawił zamawiającemu stanowisko dot. spełnienia warunków zamówienia określonych w rozdziale V pkt B.2. ppkt 1.1. i 2. SIWZ, a zatem w przedmiocie wniesionego przez J. K. odwołania, wnosząc o jego nieuwzględnienie. Podał, że jego firma załączyła do oferty poświadczenie należytego wykonania umowy sporządzone przez Komendanta (...) Bazy Logistycznej potwierdzające należyte wykonanie umowy nr (...) z dnia 6 listopada 2017 r. na dostawę zestawów do rozbudowy linii energetycznych niskiego napięcia, o wartości umowy 4.821.600 zł brutto. Powód podał, że zamawiający słusznie stwierdził, że wykonawca (...)spełnia wymagania SIWZ w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie realizacji zamówień na dostawy zestawów do rozbudowy linii energetycznych.

Pismem z dnia 1 lipca 2020 r. pozwany Skarb Państwa - Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w W. odpowiedź na odwołanie wniesione przez J. K., w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu strona pozwana potwierdziła, że powód spełniał warunki udziału w postępowaniu, a zatem podjęte przez zamawiającego czynności były prawidłowe.

W dniu 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie J. K. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (zadania nr (...) i(...)) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (pkt 1) ust. 1.1. i 1.2.). W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła w szczególności uwagę, że przedłożone przez powoda referencje wystawione przez Komendanta (...) Bazy Logistycznej nie potwierdzały posiadania przez niego wymaganej zdolności technologicznej lub zawodowej koniecznej do wykonania przedmiotu zamówienia w niniejszym przetargu. Ponadto zobowiązała zamawiającego do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, a w razie dalszego nie potwierdzenia spełnienia warunku, wskazała, że Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dopiero do odrzucenia oferty.

Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. pozwany Skarb Państwa zawiadomił powoda, iż wykonując czynności nakazane wyrokiem KIO z dnia 7 lipca 2020 r. sygn. akt (...), unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania (...) i (...). Jednocześnie Zamawiający poinformował powoda o konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Kolejnym pismem, z dnia 27 lipca 2020 r., strona pozwana wezwała powoda do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wymienionych w rozdziale V pkt B.2. ppkt 1.1. i 1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując, iż KIO podzieliła stanowisko odwołującego, iż przedłożone przez wykonawcę (powoda) dokumenty, tj. wykaz dostaw oraz referencje nie potwierdzają, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postepowaniu dotyczącym posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż nie potwierdzają, że zrealizował on dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Wymagane dokumenty i oświadczenia należało złożyć do dnia 30 lipca 2020 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 30 lipca 2020r., powód poinformował stronę pozwaną, że nie dysponuje innymi referencjami na wymagane dostawy, w związku z czym nie jest w stanie uzupełnić dokumentów wymienionych w wezwaniu. Równocześnie powód przedłożył Zamawiającemu ponownie te same referencje sporządzone przez Komendanta(...)Bazy Logistycznej z dnia 26 września 2018 r.

W konsekwencji nieuzupełniania braków, tj. niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, pismem z 3 sierpnia 2020 r., zamawiający poinformował powoda o wykluczeniu go z postępowania, a następnie pismem z dnia 11 września 2020 r. strona pozwana poinformowała powoda o wyborze oferty J. K. jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 11 września 2020 r. zamawiający poinformował powoda o zatrzymaniu wadium w wysokości 305.000 zł. Jako podstawę prawną wskazano art. 46 ust. 4a p.z.p. W uzasadnieniu faktycznym wskazano natomiast, że powód nie złożył dokumentów potwierdzających posiadanie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. potwierdzających, że zrealizował on dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.

Pismem z dnia 2 października 2020 r. powód skierował do strony pozwanej ostateczne przedsądowe wezwanie do zwrotu kwoty wpłaconego wadium w terminie 7 dni od otrzymania przedmiotowego wezwania, które zostało odebrane w dniu 12 października 2020 r. Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. strona pozwana odmówiła zwrotu wadium.

Sąd Okręgowy ustalił nadto, że powód nie zaskarżył wyroku KIO z 7 lipca 2020 r. z uwagi na konieczność poniesienia wysokich kosztów postępowania odwoławczego.

Powód przystępując do przetargu zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Powód nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonych dokumentów, gdyż te same dokumenty zostały przez niego złożone w pierwszym etapie postępowania przetargowego.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na uwzględnienie. W rozważaniach prawnych Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami była zasadność zatrzymania przez stronę pozwaną – zamawiającego, wadium wniesionego przez powoda w związku z przystąpieniem do przetargu nieograniczonego p.n. (...) nr (...).

Strona pozwana zakwestionowała, aby:

1.  podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania był art.25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - faktycznie zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p., tj. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie zaś z uwagi na brak uzupełnienia dokumentów,

2.  wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. prezentowana przez powoda jest prawidłowa,

3.  powód przedstawił w piśmie z dnia 30 lipca 2020 wszystkie dokumenty, do których był zobowiązany przez Pozwanego w wezwaniu z dnia 27 lipca 2020 r. oraz w Rozdziale V pkt B.2. ppkt 1.1. i 1.2. SIWZ. Strona pozwana wskazała, że wbrew twierdzeniom powoda, powód w piśmie z dnia 30 lipca 2020 r. przedstawił tylko już raz złożone referencje wystawione przez (...) Bazę Logistyczną. Nie przedstawił wykazu wykonanych dostaw, który to dokument także był obowiązkowym dokumentem do wzięcia udziału w przetargu,

4.  dostawa wykazana przez powoda na rzecz (...) Bazy Logistycznej jest wystarczająca dla uznania, że powód spełnia warunek doświadczenia postawiony w postępowaniu,

5.  powód wykazał, że przedłożone przez niego dokumenty były w sensie obiektywnym wystarczające na wykazanie spełniania postawionego w postępowaniu warunku doświadczenia, podczas gdy powód nie przedstawił wykazu wykonanych dostaw.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z art. 46 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwaną dalej „p.z.p.” w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. (ust. 1). Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Sąd Okręgowy wskazał, że przepis art. 46 ust. 1 p.z.p. statuuje zasadę, zgodnie z którą zwrot wadium wszystkim wykonawcom następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś art. 46 ust. 4a p.z.p. przewiduje wyjątek uprawniający do zatrzymania wadium. Odpowiedzialność określona w tym przepisie opiera się na zasadzie winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje w razie zawinionego działania. Celem wprowadzeniu powyższego przepisu do porządku prawnego było przede wszystkim przeciwdziałanie obejściu prawa poprzez ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych wykonawców przystępujących do procedury przetargowej. Sąd Okręgowy podkreślił, że niewątpliwie powód na wezwanie strony pozwanej złożył dokumentację niezgodną z SIWZ, a z dokumentów, które powód przedłożył istotnie nie wynikało spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. zachodził jednak jedynie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. W związku z powyższym, obowiązek zatrzymania wadium nie aktualizuje się w stosunku do tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, jak też, pomimo, że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego.

Sąd Okręgowy zauważył, że kwestia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. była i nadal jest przedmiotem rozważań nie tylko sądów apelacyjnych, ale i Sądu Najwyższego i przywołał szereg judykatów, z których wynika, że przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców, a w przypadku art. 46 ust. 4a p.z.p. należy zwrócić uwagę na „potrzebę stosowania reguł wykładni celowościowej”, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium. Zachowanie wykonawcy podlega badaniu in casu, a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności, celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a p.z.p. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego, a decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 oraz wpływu niezłożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może bowiem być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawcy w sytuacji, gdy dołożył on należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożył je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego wymogu. W piśmie z dnia 27 lipca 2020 r., strona pozwana wezwała powoda do uzupełnienia dokumentów wskazując, iż uprzednio przedłożone przez powoda dokumenty, tj. wykaz dostaw oraz referencje nie potwierdzają, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Termin złożenia dokumentów upływał w dniu 30 lipca 2020 r. Powód w piśmie z 30 lipca 2020 r. poinformował stronę pozwaną, że nie dysponuje innymi referencjami na wymagane dostawy, w związku z czym nie jest w stanie uzupełnić dokumentów wymienionych w wezwaniu. Równocześnie powód przedłożył zamawiającemu ponownie te same referencje sporządzone przez Komendanta (...)Bazy Logistycznej z dnia 26 września 2018 r. W ocenie Sądu Okręgowego brak jest zatem podstaw do uznania, że działanie powoda zmierzało do obejścia prawa. Powód działając w dobrej wierze był przekonany o prawidłowości złożonych dokumentów, co w jego odczuciu zostało potwierdzone faktem, iż uprzednio złożona oferta oparta na tej samej dokumentacji, w pierwszym etapie została przez zamawiającego uznana za zgodnie z wymogami i wybrana jako najkorzystniejsza. Okoliczność, że wykonawca – powód pozostawał w błędnym przekonaniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, nie może skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. Zatrzymanie wadium byłoby w ocenie Sądu Okręgowego w realiach tej sprawy uzasadnione, gdyby powód w ogóle nie zareagował na wezwanie pozwanego do uzupełnienia oferty o dokumenty mające wykazać spełnienie warunków udziału przez powoda w postępowaniu przetargowym, tj. fizyczne nie złożył tych dokumentów. Działanie strony pozwanej oparte było na literalnym brzmieniu przepisu, które – co wynika z przytoczonych powyżej orzeczeń – nie jest wystarczające dla prawidłowej oceny stanu faktycznego. Wobec braku podstaw dla zatrzymania wadium strona pozwana jest zobowiązana do jego zwrotu.

Rozstrzygnięcie w zakresie odsetek Sąd Okręgowy oparł na przepisie art. 481 § 1 k.c., zasądzając je zgodnie z żądaniem pozwu, od dnia następującego po dniu, w którym upłynął termin do zwrotu wadium zgodnie z wezwaniem z dnia 2 października 2020 r.; wezwanie zostało doręczone stronie pozwanej w dniu 12 października 2020 r, a zakreślony w nim termin zapłaty upłynął w dniu 19 października 2020 r.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na zasadzie art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając go w całości i wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz Skarbu Państwa - (...) Bazy Logistycznej kosztów procesu, w tym na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, o których mowa w art. 98 §1 ^{( 1)}k.p.c. oraz zasądzenie od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie apelacyjne, według norm prawem przepisanych, wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, o których mowa w art. 98 § 1 ^{( 1)} k.p.c.

Strona pozwana zarzuciła naruszenie;

a. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i zupełnie dowolną ocenę dowodów- pisma powoda z dnia 27 lipca 2020 r. oraz zeznań powoda złożonych na rozprawie w dniu 4 października 2021 r. (00:20:36 - 00:21:14 elektronicznego protokołu rozprawy) skutkujących uznaniem przez Sąd, iż powód przedłożył na wezwanie pozwanego z dnia 27 lipca 2020 r. wymaganą w SIWZ dokumentację: - referencję i wykaz dostaw, podczas gdy z materiału dowodowego sprawy jednoznacznie wynika, że pomimo wezwania do przedstawienia dokumentów wskazanych w SIWZ, powód pismem z dnia 27 lipca 2020 r. przedstawił wyłącznie referencje i nie przedstawił wykazu dostaw.

b. prawa materialnego, tj.:

- art. 46 ust. 4a p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania przetargowego, poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten mógłby znaleźć zastosowanie tylko w sytuacji, gdy powód w ogóle nie zareagowałby na wezwanie pozwanego do przedstawienia wymaganej dokumentacji, tj. fizycznie nie złożył dokumentów, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu uzasadnia jego zastosowanie w sytuacji nie tylko biernego zachowania wykonawcy wobec wezwania zamawiającego, ale także, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., jak i sytuacji gdy przedstawił tylko część z wymaganych dokumentów,

- art. 46 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania przetargowego w zw. z art. 355 § 2 k.c. poprzez uznanie, że przepis ten nie znajdował zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, w sytuacji gdy powód - wykonawca z uwagi na brak zachowania należytej staranności, z własnej winy, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie przedłożył jednego z dwóch dokumentów wymaganych do wykazania posiadanych kwalifikacji (wykazu dostaw), przez co zaniedbał obowiązek wynikający z SIWZ,

- art. 46 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania przetargowego w zw. z art. 7 k.c. i art. 355 § 2 k.c. poprzez błędne uznanie przez Sąd, iż ponownie przedłożony dokument w postaci referencji wystawionych przez Komendanta (...) Bazy Logistycznej z 26 września 2018 r. świadczył o dobrej wierze powoda i uzasadnionym przekonaniu, że złożony dokument jest prawidłowy, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że powód już w chwili rozpoczęcia postępowania przed KIO mógł nabrać wątpliwości co do przedstawionych przez siebie dokumentów, a wątpliwości te potwierdziła ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym wyroku, uznając przedłożone referencje za niepotwierdzające doświadczenia powoda wymaganego do wykonania zamówienia, przez co powód nie mógł pozostawać w dobrej wierze i uzasadnionym przeświadczeniu o prawidłowości tych dokumentów.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu naruszenia art. 233§1 k.p.c. wskazać należy, iż okoliczności faktyczne sprawy w przeważającej części były okolicznościami bezspornymi i wynikającymi z dokumentów przedłożonych do akt. Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy dotyczyły niezaskarżenia przez powoda wyroku KIO z dnia 7 lipca 2020r. z uwagi na konieczność poniesienia wysokich kosztów postępowania odwoławczego oraz przekonania powoda co do prawidłowości złożonych dokumentów ( po zapoznaniu się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia). Powyższe ustalenia dokonane zostały na podstawie zeznań powoda, które trafnie uznane zostały za wiarygodne. W kontekście przebiegu całego postępowania dotyczącego zamówienia publicznego p.n. (...) nr (...) brak podstaw do kwestionowania wiarygodności ww. zeznań, są one bowiem zgodne z dokumentami. Odnośnie zarzutu dokonania przez Sąd Okręgowy dowolnej oceny dowodów, co skutkować miało uznaniem, iż powód na wezwanie pozwanego z 27 lipca 2020r. przedłożył wymaganą SIWZ dokumentację, wskazać należy, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zarówno w części obejmującej okoliczności faktyczne, jak i w części dotyczącej rozważań prawnych Sąd Okręgowy wyraźnie podkreślił, iż powód na wezwanie zamawiającego odpowiedział pismem z 30 lipca 2020r., w którym poinformował stronę pozwaną, że nie dysponuje innymi referencjami na wymagane dostawy, w związku z czym nie jest w stanie uzupełnić dokumentów wskazanych w wezwaniu, przedłożył nadto te same referencje co wcześniej przedłożone, sporządzone przez Komendanta(...)Bazy Logistycznej z dnia 26 września 2018r. Z powyższego jasno wynika, że Sąd Okręgowy nie przyjął, iż powód przedłożył w wykonaniu wezwania także wykaz dostaw, co powoduje, iż sformułowany w apelacji zarzut naruszenia art. 233§1 k.p.c. skutkujący błędnymi ustaleniami uznać należy za nietrafny. Sąd Apelacyjny przyjmuje zatem ustalenia faktyczne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku za własne.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego rozważania należy rozpocząć od wskazania, że zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46a. Ustęp 4 art. 46 p.z.p. został wprowadzony ustawą z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i innych ustaw (Dz.U.2008.1058), przy czym w okresie od 28.07.2016r. stanowił, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Podkreślić należy, że na tle regulacji z art. 46 ust. 4a p.z.p. wykształciły się dwa stanowiska w zakresie jego wykładni. Według pierwszego, uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje w razie całkowitej bierności wykonawcy, który w reakcji na wezwanie zamawiającego nie składa żadnego dokumentu czy oświadczenia (wyrok SN z dnia 7.07.2011r., II CSK 675/10 oraz z dnia 14.03.2013r., I CSK 444/12), oraz drugie – wedle którego uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje również wtedy, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy (usługi lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok SN z 11.05.2012r., II CSK 491/11 oraz z 7.11.2013r., V CSK 531/12). Podzielając rozważania Sądu Okręgowego co do sankcyjności i restrykcyjności ww. przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p., Sąd Apelacyjny rozpoznający niniejszą apelację stoi na stanowisku, iż wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, a więc sytuację, w której wykonawca w ogóle nie przedkłada żadnego dokumentu (oświadczenia), ale również sytuację, w której co prawda dokument (oświadczenie) zostaje przedłożone, jednakże nie wynika z niego potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. Art. 46 ust. 4 a p.z.p. przewidujący możliwość zatrzymania wadium powiązany został z art. 26 ust. 3 i 3 a oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Przepis art. 25 ust. 1 p.z.p. wskazuje wyraźnie, że treść dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz musi potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Za taką wykładnią przemawia też art. 26 ust. 3 p.z.p., który traktuje w ten sam sposób dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa wadliwe, zawierające błędy, jak i te, które nie zostały przedłożone (tak SN w uchwale z dnia 22.06.2017r., III CZP 27/17). Odwołać się także należy do uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej art. 46 ust. 4 a do Prawa zamówień publicznych, w którym wskazano na potrzebę zintensyfikowania ochrony interesów zamawiającego i zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. Wadium wpłacane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma gwarantować prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinować oferentów, zapewniać lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać wypaczaniu wyniku procedury zamówieniowej. Realizacja ww. celów nie byłaby możliwa przy przyjęciu, że zatrzymanie wadium możliwe jest wyłącznie w razie nieprzedłożenia jakichkolwiek dokumentów. Uwzględniając powyższe rozważania wskazać jednocześnie należy, iż uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje tylko w sytuacji, w której dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają one zdatności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie ma podstaw do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca działając w dobrej wierze doręczył zamawiającemu dokumenty ostatecznie niepotwierdzające spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Ma rację apelujący, że wykonawca, który zamierza wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien zapoznać się z warunkami uczestnictwa i dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz reagować adekwatnie na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu (tak SN w ww. uchwale z dnia 22.06.2017r., III CZP 27/17). Wykonawca działający w dobrej wierze może wykazywać, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie. Jak wynika ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu pt. Dostawa zestawów oświetleniowych nr sprawy 16/2020, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie danego zadania miał obowiązek, na wezwanie zamawiającego przed udzieleniem zamówienia, przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu wykonanych dostaw w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających wymagania określone w rozdziale V lit A. pkt 1a wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dostawy, dat wykonania, podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz dowodów, że dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zgodnie z treścią rozdziału IV A pkt 1 a SIWZ, zamówienie mogło zostać udzielone wykonawcy zdolnemu do należytego wykonania zamówienia, który spełnia minimalne poziomy zdolności określone przez zamawiającego w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, iż posiada doświadczenie w realizacji dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, przy czym przez dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia zamawiający rozumie dostawy zestawów oświetleniowych ZO lub Urządzeń Oświetleniowych przeznaczonych do budowy zewnętrznych sieci elektrycznych i oświetlenia. Poza sporem jest, że powód na wezwanie zamawiającego z dnia 10 marca 2020r. przedłożył poświadczenie należytego wykonania umowy z dnia 6.11.2017r. na dostawę zestawów do rozbudowy linii energetycznych niskiego napięcia wystawione przez Komendanta (...) Bazy Logistycznej w dniu 26.09.2018r. oraz wykaz wykonanych dostaw (w zakresie ww. dostawy). Po przedłożeniu ww. dokumentów zamawiający stwierdził, że powód spełnia wymagania SIWZ w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Co więcej, w odpowiedzi na odwołanie J. K. od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) B. S. i uznaniu, że powód spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, strona pozwana wnosiła o oddalenie odwołania w całości (k. 118-120). W uzasadnieniu stanowiska zamawiający argumentował, że w punkcie 1.1. Warunków Technicznych (części Dokumentacji Technicznej), której właścicielem jest Skarb Państwa, stwierdzono: „niniejsze Warunki Techniczne (WT) dotyczą zestawu oświetleniowego (...), przeznaczonego do budowy sieci elektrycznej w warunkach polowych i oświetlenia stanowisk dowodzenia, punktów medycznych, szpitali polowych, namiotów, a także innych polowych obiektów wojskowych”. Przywołane określenia „urządzenia oświetleniowe przeznaczone do budowy zewnętrznych sieci elektrycznych” mają istotne znaczenie ze względu na zasadnicze i kluczowe elementy wchodzące w skład (...). Przywołany w referencjach przez firmę (...) wyrób odpowiada w ocenie zamawiającego wymaganiu w zakresie doświadczenia postawionemu przez zamawiającego, bowiem głównym wymaganym zakresem doświadczenia jest realizacja dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. budowa kompletnych tymczasowych zewnętrznych sieci energetycznych zapewniających przede wszystkim przesył energii elektrycznej. Z powyższego jasno wynika, że zarówno powód, składając w wykonaniu wezwania z dnia 10.03.2020r. wykaz dostaw i poświadczenie należytego wykonania umowy, jak i zamawiający, uznając, że powód spełnia warunki zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, uznawali przedłożone dokumenty za potwierdzające zdatność wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego. Okoliczność ta ma decydujące znaczenia dla oceny działania powoda. Jak bowiem wyżej wskazano, brak podstaw do zatrzymania wadium w stosunku do wykonawcy, który przy dołożeniu należytej staranności, działając w dobrej wierze, doręczył zamawiającemu dokumenty, na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Skoro sam zamawiający ocenił przedłożone przez powoda dokumenty za potwierdzające spełnienie przez powoda warunków w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, to brak podstaw do zarzucania powodowi, że uznał – w świetle treści SIWZ i Warunków Technicznych - iż dokumentując dokonanie wcześniejszej dostawy zestawów do rozbudowy linii energetycznych niskiego napięcia wykazuje posiadanie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, a uprzednia dostawa odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Rozumienie przez powoda określonych przez zamawiającego warunków w sposób pozwalający powodowi na przystąpienie do postępowania potwierdzone zostało zachowaniem samego pozwanego, uznającym, że wykonane przez powoda dostawy wskazane w wykazie dostaw odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W ocenie Sądu Apelacyjnego, strona pozwana błędnie przyjmuje, że na skutek odwołania złożonego przez J. K. oraz w świetle treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020r. powód winien zdawać sobie sprawę z tego, iż przedłożone dokumenty nie potwierdzają posiadanego przez niego doświadczenia wymaganego w realizacji przedmiotu umowy, co z kolei wyłącza możliwość przyjęcia, że powód działał w dobrej wierze. Ustalenie, czy powodowi można zarzucić działanie w złej wierze oraz zawinione niewykonanie wezwania winno być dokonywane nie na chwilę wykonywania wezwania z dnia 27 lipca 2020r., lecz na chwilę przystąpienia do przetargu. Zgłaszając swoją ofertę powód obowiązany był do oceny, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest oczywistym, iż w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 lipca 2020r. dokumenty przedłożone w wykonaniu wezwania z dnia 10 marca 2020r. nie dokumentowały doświadczenia wymaganego w realizacji przedmiotowego zamówienia, uczynienie zadość wezwaniu z 27 lipca 2020r. nie było możliwe, co powód wprost wskazał w piśmie z dnia 30 lipca 2020r. Przedkładanie uprzednio złożonego wykazu dostaw, tak samo zresztą, jak i przedkładanie referencji, było zbędne. Po pierwsze, dokumenty te były już w aktach postępowania o zamówienie, a po drugie, jak wynika z wyroku KIO, ostatecznie należało przyjąć, że nie są wystarczające do wykazania, że powód spełnia wymogi co do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.

Chybiona jest również argumentacja, że powód nie zgadzając się z treścią odwołania J. K. mógł podejmować określone czynności w toku postępowania przed KIO, w szczególności mógł zgłaszać stosowne wnioski dowodowe, w tym dowód z opinii biegłego na okoliczność adekwatności przedstawionych wykazu dostaw i referencji. Brak takich działań, jak również brak zaskarżenia wyroku KIO, świadczą w ocenie pozwanego o tym, że powód nie był zainteresowany otrzymaniem zamówienia, był bierny i występowała po jego stronie zła wola i brak należytej staranności. W zakresie tych zarzutów wskazać należy, że po wniesieniu odwołania przez J. K. powód w piśmie z dnia 10 kwietnia 2020r. przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko z argumentacją przemawiającą w jego ocenie za przyjęciem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadto, w postępowaniu przed KIO przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wyrażając zainteresowanie uzyskaniem zamówienia. Z kolei, przy uwzględnieniu wysokości opłaty od skargi na orzeczenie KIO z dnia 7.07.2020r. (75.000zł), brak podstaw do zakwestionowania wiarygodności zeznań powoda, iż przyczyną niewniesienia skargi były względy finansowe. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że przebieg postępowania przed KIO świadczy o braku staranności i złej woli po stronie powoda.

Wobec powyższego uznać należy, że powód jako wykonawca działał w toku postępowania dotyczącego zamówienia z należytą starannością, w dobrej wierze, a przedłożenie dokumentów, które ostatecznie okazały się dokumentami niepotwierdzającymi spełnienie przez powoda warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych nie było przez powoda zawinione, a wynikało z zastosowanej interpretacji warunków SIWZ, zgodnej z interpretacją samego zamawiającego. Nie zachodziły zatem podstawy do zatrzymania przez stronę pozwaną wpłaconego przez powoda wadium, określone w art. 46 ust. 4a p.z.p., co uzasadnia ostateczny wniosek, że zaskarżony wyrok należy uznać za prawidłowy. Powyższe skutkowało oddaleniem apelacji na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c., zasądzając od strony pozwanej na rzecz powoda jako strony wygrywającej spór kwotę 8.100zł, obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika, obliczone na podstawie §2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSA Beata Kurdziel