Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 sierpnia 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg

Protokolant: Michał Góral

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2024 r. w Krakowie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko (...) S.A. w L.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt VII GC 19/21

1.  oddala obie apelacje;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej, tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, kwotę 1.350 zł (jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) wraz z odsetkami, w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego,
od dnia uprawomocnienia się niniejszego postanowienia do dnia zapłaty.

Sygn. akt I AGa 265/22

UZASADNIENIE

(...) S.A. w W. domagał się zasądzenia od (...) S.A. w L. kwoty 113.898 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 31 maja 2018 roku do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania sądowego. Dochodzona kwota stanowiła należność za roboty wykonane na podstawie zawartej z powodem umowy z dnia 29 czerwca 2017 roku.

W dniu 25 listopada 2020 roku został wydany nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym uwzględniający żądanie pozwu.

Od powyższego nakazu zapłaty strona pozwana sprzeciw, wnosząc o oddalenie powództwa w całości. Podniosła, że dochodzenie roszczenie jest bezzasadne z uwagi na skuteczne potrącenie należności z karą umowną za opóźnienie w wykonaniu Zadań 4 i 5.

Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2022r. sygn.. akt VII GC 19/21 Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził od (...) S.A. w L. na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 102 508,20 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 31 maja 2018 r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II) i zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 9 459,10 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

W dniu 29 czerwca 2017 roku (...) S.A. w L. (zamawiająca, zwana też dalej (...)) oraz (...) S.A. w W. (wykonawca, zwany też dalej (...)) zawarły umowę numer (...). Zgodnie z paragrafem pierwszym umowy zamawiający zlecił, a wykonawca zobowiązał się opracować dokumentację projektową, w tym przygotować projekt budowlany, uzyskać na rzecz zamawiającego niezbędne prawa do dysponowania nieruchomościami, uzyskać prawomocne decyzje administracyjne, w tym pozwolenie na budowę lub doprowadzić do niekwestionowanego zgłoszenia zamiaru wykonania robót, zrealizować roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego: “Zabudowa i uruchomienie łączników (...)sterowanych zdalnie na terenie(...) R., etap XIII - w systemie zaprojektuj i wybuduj“ zgodnie z wszelkimi zapisami niniejszej umowy, treścią oferty wykonawcy z dnia 26 czerwca 2017 roku oraz treścią specyfikacji technicznej i założeniami projektowymi do budowy.

W paragrafie 2 strony ustaliły następujące terminy realizacji przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem rzeczowo finansowym: 1) wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej nastąpi do dnia 31 października 2017 roku, dokumentacja projektowa zostanie przekazana w siedzibie zamawiającego; 2) przekazanie wykonawcy terenu budowy nastąpi w terminie 14 dni roboczych od podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru dokumentacji projektowej, 3) wykonanie robót związanych z realizacją przedmiotu umowy nastąpi do dnia 31 listopada 2017 roku, 4) jeżeli w trakcie realizacji robót konieczne będzie ograniczenie dostaw energii elektrycznej, wówczas wyłączenia odbiorców dla realizacji zadania nie będą trwały łącznie w całym okresie dłużej niż czasy podane w Specyfikacji (...), za termin realizacji przedmiotu umowy uważa się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. W przypadku niemożności realizacji przedmiotu umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, uznanych na piśmie przez zamawiającego, termin zakończenia prac może zostać zmieniony z uwzględnieniem czasu trwania tych przyczyn. Przerwy w pracach muszą być udokumentowane. Zmiana terminu realizacji umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. W przypadku gdy wykonawca nie wykona w ustalonym terminie przedmiotu umowy lub nie dotrzyma terminów ustalonych w harmonogramie rzeczowo finansowym robót, zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy lub rozwiązać umowę i nałożyć na wykonawcę kary umowne.

W paragrafie 3 strony ustaliły wynagrodzenie i warunki płatności w ten sposób, że wynagrodzenie za wykonanie wszystkich zobowiązań na nim ciążących wynikających z umowy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ofertą wykonawcy wynosi 475000 zł bez podatku VAT, to jest 574250 zł brutto.

W paragrafie 4 strony opisały odbiory dokumentacji projektowej. Zgodnie z ustępem pierwszym wykonawca dostarczy wykonaną dokumentację do siedziby zamawiającego. Odbiór dokumentacji projektowej będzie dokonany w siedzibie zamawiającego, pisemnym protokołem odbioru dokumentacji projektowej i kosztorysowej.

Paragraf 5 umowy opisuje Odbiory robót budowlanych. Strony ustaliły, że przedmiotem odbioru końcowego jest bezusterkowe wykonanie przedmiotu umowy potwierdzone protokołem odbioru końcowego, na którym Zamawiający nie naniósł uwag. Data podpisania protokołu odbioru końcowego przez Zamawiającego jest datą zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Odbiorom częściowym będą podlegały roboty zanikające i ulegające zakryciu oraz etapowe wynikające z uwarunkowań zawartych w harmonogramie rzeczowo - finansowym robót, z tym, że odbiór tych robót przez Zamawiającego nastąpi w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze po zgłoszeniu przez Wykonawcę. Wykonawca zawiadomi pisemnie zamawiającego o terminie zakończenia całości robót w zakresie określonych w paragrafie 1 umowy, dołączając wszelkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu odbioru. Zamawiający po otrzymaniu zawiadomienia, o którym mowa w ustępie 3 powoła komisję, która dokona odbioru końcowego. Rozpoczęcie czynności odbioru nastąpi w terminie 7 dni, licząc od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Zakończenie czynności odbioru winno nastąpić nie później niż 14 dni, licząc od dnia ich zgłoszenia. W tym terminie powinien zostać sporządzony protokół odbioru końcowego.

Zgodnie z paragrafem 7 umowy obowiązkiem Wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji projektowej było: opracowanie dokumentacji w sposób kompletny, zgodny z przepisami prawa, opracowanie dokumentacji w oparciu o dane techniczne i szczegółowe wytyczne uzyskane od Zamawiającego (między innymi specyfikacji technicznej - załącznik numer (...) do umowy, notatki służbowe i inne wskazania zamawiającego), uzyskanie i dołączenie do dokumentacji wszelkich niezbędnych uzgodnień i prawomocnych decyzji uprawniających Zamawiającego do wybudowania i prawidłowego użytkowania obiektu objętego dokumentacją projektową, wykonania przedmiotu umowy z należytą starannością, uczciwością, najlepszą wiedzą przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności.

W paragrafie 8 umowa opisywała obowiązki wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych. Obowiązkiem wykonawcy było między innymi (ust. 2) dokonanie w terminie 10 dni od uzgodnienia przez zamawiającego dokumentacji projektowej lub 5 dni od przekazania frontu robót, zgłoszenia i uzgodnienia harmonogramu planowanych wyłączeń zgodnie ze złożoną ofertą do właściwej komórki organizacyjnej zamawiającego odpowiedzialnej za koordynację wyłączeń. W przypadku braku możliwości wyznaczenia planowanych wyłączeń dla całego okresu realizacji przedmiotu umowy wykonawcę obowiązuje dostarczenie i uzgodnienie harmonogramu w cyklach miesięcznych z wyprzedzeniem co najmniej 14 dni przed początkiem kolejnego kalendarzowego miesiąca. Ponadto wykonawca miał obowiązek powiadomić przed przystąpieniem do robót użytkowników, właścicieli działek i użytkowników innych urządzeń o terminie i sposobie wykonania planowanych prac (ust. 3). Obowiązkiem wykonawcy było także dostarczenie niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów dopuszczonych do obrotu i stosowanych w budownictwie z wyjątkiem materiałów dostarczonych przez zamawiającego (ust. 4) oraz wykonanie prac w terminach określonych w §2 umowy zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym stanowiącym załącznik numer(...) do niniejszej umowy (ust. 13).

Zgodnie z paragrafem 12 ustęp 1 punkt 1) wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w razie opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wynagrodzenia wraz z podatkiem VAT określonego w paragrafie 3 ustęp 1 punkt 3) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w paragrafie 2 ustęp 1 punkt 3), nie więcej jednak niż 20% wynagrodzenia umownego określonego w paragrafie 3 ustęp 1 punkt 3) umowy. W przypadku uzgodnienia zmiany terminów kara umowna będzie naliczona od nowych terminów (ustęp 4.) Wykonawca wyraził zgodę na potrącanie przez zamawiającego kar umownych z przysługującego wykonawcy wynagrodzenia umownego. Jeżeli kwota kar umownych przewyższy należne wynagrodzenie, wykonawca zapłaci kwotę przewyższającą w terminie 7 dni od otrzymania stosownego wezwania do zapłaty. Zamawiający miał poinformować wykonawcę na piśmie o fakcie pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z powstaniem obowiązku zapłaty kar umownych (ustęp 5.).

Do umowy był załączony formularz ofertowy (...) S.A. w W., gdzie w ustępie 7. wskazano zobowiązanie do wykonania dokumentacji do dnia 31 października 2017 roku oraz wykonanie robót budowlanych do 30 listopada 2017 roku dla wszystkich zadań.

Załącznik nr(...) do umowy stanowił harmonogram rzeczowo – finansowy, zgodnie z którym termin realizacji prac projektowych dla wszystkich 6-iu zadań był określony na 30 października 2017 roku, zaś termin realizacji prac budowlanych na 30 listopada 2017 roku. Harmonogram (oraz specyfikacja techniczna) opisywał też zakres rzeczowy zamówienia to jest 6-iu lokalizacji gdzie miał mieć miejsce montaż sterowników ze wskazaniem konkretnego numeru słupa dla danej lokalizacji. Dla lokalizacji P. O. (zadanie nr (...)) był to słup numer (...), zaś dla lokalizacji (...) L. - J. był to słup numer (...) (zadanie nr (...)).

Zgodnie z załącznikiem nr(...) do umowy – specyfikacją techniczną - obowiązkiem wykonawcy było między innymi zapoznanie się z planowaną i lokalizacją punktów odłącznikowych i warunkami terenowymi uwarunkowaniami zagospodarowania (pkt 3). Zgodnie z ustępem 5. 5. wykonawca odpowiadał za powiadomienie właściciel działek o zamiarze wejścia na teren działki, uzgodnienia warunków wjazdu i udostępnienia nieruchomości (pkt 1), zaś zgodnie z pkt 12) kartę Sim dla sterownika obiektowego telemechaniki dostarczyć miał zamawiający. Lokalizacja dla poszczególnych zadań następowała poprzez wskazanie konkretnych słupów dla każdego z zadań.

Dnia 17 listopada 2017 roku został przekazany (...) teren budowy dla potrzeb realizacji przedmiotowej umowy.

W dniu 24 listopada 2017 roku został sporządzony protokół odbioru dokumentacji projektowej dla (...) realizowanych w ramach przedmiotowej umowy. W protokole wskazano, że dokumentacja została wykonana z 24 dniowym opóźnieniem.

Zadanie nr (...) - (...) (...) oraz Zadanie nr(...)- P. B. zostały zgłoszone przez (...) do odbioru technicznego 24 listopada 2017 roku, Zadanie nr.(...)- (...) J. – szkoła zostało zgłoszone do odbioru technicznego 28 listopada 2017 roku, zaś zadanie numer (...) - (...) J. - w dniu 29 listopada 2017 roku.

Zadania nr: (...) (...) J. - szkoła,(...) - (...) J., (...)- (...) (...) oraz (...)- (...) B.zostały zrealizowane w terminie umownym po jego aneksowaniu. W związku z realizacją tych zadań została wystawiona faktura VAT nr (...) z dnia 29 grudnia 2017 roku na kwotę 315000 zł netto to jest 387450 zł brutto, która została uregulowana przez pozwanego.

Problemy w realizacji umowy pojawiły się w zakresie 2 zadań: numer (...) P. O. i numer (...) (...) L..

W przypadku zadania numer (...) po L. lokalizacja realizacji umowy miała miejsce na działce numer (...) należącej do A. L. zamieszkałej w W. na ulicy (...) (...). W toku realizacji umowy nie udało się żadnemu z pracowników powoda skontaktować osobiście z właścicielem tejże działki w celu realizacji robót. Kierowane do niej pisma wracały awizowane, nie podjęte w terminie. Planowana była wymiana stanowiska służbowego numer (...) składającego się z 2 żerdzi na stanowisko jednożerdziowe.

Także dla Zadania nr(...)– P. O. zlokalizowanego na działce należącej do miasta R. numer(...) planowana była wymiana stanowiska służbowego dwużerdziowego na stanowisko słupowe jednożerdziowe. W dniu 18 sierpnia 2017 roku pozwana działająca przez pracownika (...) złożyła wniosek do Prezydenta miasta R. o wyrażenie zgody na dysponowanie terenem w celu wykonania przedmiotowego zadania. Z uwagi na brak zgody ze strony miasta R. wykonanie zadania w tym zakresie się przedłużało. Okazało się, że 25 sierpnia 2017 roku właściciel tej działki skierował bezpośrednio do (...) S.A. pismo o wniesienie opłat za zajęcie nieruchomości, o powyższym powód nie miał wiedzy. Dopiero w dniu 3 listopada 2017 roku została zawarta umowa nr (...) między gminą miejską R. a (...) S.A. w L. wyrażającą zgodę na czasowe zajęcie na jeden dzień części nieruchomości numer (...) w celu wymiany stanowiska służbowego na terenie wysypiska śmieci. Umowa ta została przekazana (...) S.A. W. w dniu 27 listopada 2017 roku.

W dniu 30 października 2017 roku powód skierował do pozwanej pismo, w którym informował, że z powodów niezależnych od niego nie będzie możliwości zrealizowania zleconych prac w terminie umownym. Wskazał, że przewidywane opóźnienie wynika z okresu oczekiwania na decyzję Urzędu Miasta w sprawie wymiany stanowiska służbowego na terenie wysypiska śmieci, gdzie wniosek złożono w dniu 18 sierpnia 2017 roku, a do tego dnia (...) nie uzyskała odpowiedzi w tej sprawie. Z informacji uzyskanej od pracownika Urzędu Miasta wynikało, że decyzja w tym zakresie powinna być wydana jeszcze w 2017 roku. Ponadto powód wskazał, że dla (...) L. wystąpiły trudności z uzyskaniem zgody na wymianę stanowiska służbowego na działce należącej do A. L.. Po dwukrotnej wizycie w miejscu zamieszkania nie udało się nikogo zastać, wysyłano też korespondencję, która wróciła awizowana, nie podjęta w terminie. Rozważane jest podjęcie kroków administracyjnych w celu uzyskania rzeczowego zezwolenia od Starosty (...). W związku z koniecznością długiego oczekiwania na niezbędne decyzje i zgody powód zwrócił się z uprzejmą prośbą o zmianę terminu opracowania dokumentacji projektowej do 31 stycznia 2017 roku oraz realizacji przedmiotu umowy do 31 marca 2018 roku.

W dniu 27 listopada 2017 roku (to jest w dniu, w którym (...) otrzymał umowę zawartą między miastem R. a (...) wyrażającą zgodę na zajęcie działki) został zawarty numer Aneks nr (...) do umowy z dnia 29.06.2017 r.. Z jego treści wynika, że w związku z trudnościami opisanymi w pismach stanowiących załączniki do niniejszego Aneksu, a skutkującymi przedłużeniem czasu opracowania dokumentacji projektowej zmienia się częściowo podany niżej paragraf umowy (§2) w ten sposób, że wykonanie robót związanych z realizacją przedmiotu umowy nastąpi do 30 grudnia 2017 roku. W pozostałym zakresie zapisy umowy nie uległy zmianie. Ponadto z uwagi na ograniczenie zakresu prac z powodu braku możliwości uzyskania służebności przesyłu zmieniono także częściowo treść paragrafu 3 umowy, który ostatecznie otrzymał brzmienie, że wynagrodzenie za wykonanie wszelkich zobowiązań ciążących na wykonawcy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy po zmianach wynosi: wartość umowy bez podatku VAT 463000 zł., podatek VAT w 106490 zł oraz wynagrodzenie umowne z podatkiem VAT 569490 zł. Wskazano także, że aneks obowiązuje od dnia 30 sierpnia 2017 roku.

Także w tym dniu (...) S.A. podjęła decyzję o zmianę lokalizacji słupa dla (...) L. z działki należącej do działki do A. L. na działkę sąsiadującą numer (...) należącą do K. J. i M. J.. Powódka przystąpiła do realizacji zadania w zmienionej lokalizacji, pobrała dokumenty ewidencyjne działki, skontaktował się z właścicielami. Powódka zwróciła się do wskazanych wyżej osób o wyrażenie zgody na dokonanie czynności wymiany słupa i w dniu 6 grudnia 2017 roku zostały zawarte umowy pomiędzy (...) S.A. w L. a K. J. z M. J., na podstawie której właściciele wyrazili zgodę na umieszczenie urządzeń elektroenergetycznych na należącej do nich nieruchomości.

Jeszcze trakcie trwania prac projektowych, w dniu 12 grudnia 2017 roku (...) S.A. zgłosiła do Starosty (...) wykonanie robót budowlanych niewymagających uzyskania pozwolenia na budowie polegających na przebudowie sieci i montażu rozłącznik SN wraz z wymianą stanowiska służbowego w miejscowości L. na działce numer (...). Planowany termin rozpoczęcia robót objętych zgłoszeniem wskazano na 4 styczeń 2018 roku (musiał on być po upływie co najmniej 21 dni od daty zgłoszenia). Analogiczne zgłoszenie zamiaru wykonywania robót niewymagających pozwolenia na budowę w tym samym dniu zostało złożone w UM R., dotyczyło działki należącej do miasta R. numer (...) i Zdania P. O. zlokalizowanego na wysypisku śmieci. Również w tym zgłoszeniu wskazano termin rozpoczęcia robót budowlanych na 4 stycznia 2018 roku.

W dniu 18 grudnia 2017 roku powód przekazał pozwanej dokumentację projektową dotyczącą Zadania numer (...) P. O. oraz Zadania numer (...) (...) L., co zostało potwierdzone protokołem odbioru dokumentacji projektowej. W protokole wskazano, że dokumentacja została wykonana z opóźnieniem 48 – dniowym.

W grudniu 2017 roku, 1-2 tygodnie po otrzymaniu dokumentacji projektowej dla Zadań (...)i (...)powód zamówił w (...) W. punkty rozłącznikowe (...) (...) dla słupów, które miały być zamontowane w ramach Zadania nr (...) P. O. i Zadania nr (...) (...) L.. Punkty rozłącznikowe były przekazane powodowi 13 lutego 2018 roku i 19 lutego 2018 roku.

Po ustaleniu z pozwaną terminów wyłączeń prace budowlane wykonano: dla Zadania numer (...): 23 lutego 2018 roku i dla Zadania nr (...): dnia 22 lutego 2018 roku.

Po dokonaniu tych czynności powód przystąpił do uruchomienia punktów odłącznikowych i ich konfiguracji z systemem radiowym. Czynności te dla Zadania nr.(...) (...) L. przebiegły standardowo jak przy pozostałych zadaniach i bez przeszkód, natomiast nie udawało się uruchomić łączności radiowej powodowi na ostatnim Zadaniu numer (...) - (...) O.. Przez długi czas powód intensywnie poszukiwał przyczyn problemów związanych z brakiem uzyskiwania łączności radiowej poszukując ich po swej stronie. Ostatecznie okazało się, że przyczyną braku możliwości uruchomienia tego punktu rozłącznikowego była wadliwa karta Sim, którą przekazała powodowi pozwana spółka (...). Po ustaleniu tej okoliczności, 12 kwietnia 2018 roku dokonano wymiany karty SIM na niewadliwą, co zostało udokumentowane protokołem zwrotu uszkodzonej karty SIM i wydania nowej oraz uruchomiono łączność radiową urządzenia na ostatnim zadaniu.

Po uruchomieniu łączności radiowej dwa ostatnie Zadania – nr (...) i (...) zostały zgłoszone do odbioru końcowego, który miał miejsce 27 kwietnia 2018 roku. Wskazano w nim, że zadania zostały wykonane po terminie 118 dni. Dokonano rozliczenia finansowego wykonanych robót w zakresie kwoty 148000 zł i w związku z powyższym w dniu 30 kwietnia 2018 roku powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 148000 netto to jest 182040 zł brutto z terminem płatności 30 maja 2018 r..

W dniu 17 maja 2018 roku pozwana (...) wystawiła notę księgową numer (...) z terminem płatności 31 maja 2018 roku. Z noty tej wynika, że pozwana obciążyła powoda kwotą 113898 zł z tytułu niedotrzymania terminu realizacji zadania objętego przedmiotową umową.

W dniu 18 maja 2018 roku (...) skierowała do (...) S.A. dokument kompensaty, z którego wynika, że na podstawie artykułu 498 kodeksu cywilnego dokonuje bezgotówkowego rozliczenia wymienionych poniżej wzajemnych rozrachunków formie kompensaty, to jest: dokumentu numer (...) z dnia 17 maja 2018 z terminem płatności 31 maja 2018 r. na kwotę 113898 zł z fakturą nr (...) z 30 kwietnia 2018 z terminem płatności 30 maja 2018 r. wystawioną na kwotę 182040 zł. Wartość należności objętej kompensatą to 113898 zł, zaś pozostała wartość do zapłaty faktury to 68142 zł. Ze strony (...) dokument ten był podpisany przez dyrektora Oddziału S. Departamentu (...)- A. F..

W piśmie z dnia 30 maja 2018 roku powódka oświadczyła, że przedmiotowa nota obciążeniowa w zakresie kary umownej została wystawiona bezzasadnie i przytoczyła w tym zakresie argumentację, iż przyczyny uniemożliwiające realizację przedmiotu umowy w terminie umownym były niezależne od wykonawcy. Wniosła o anulowanie bezzasadnie wystawionej noty księgowej.

Dnia 11 marca 2020 roku powód wezwał pozwaną do zapłaty należności 113898 zł wraz z odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od 31 maja 2018 roku do dnia zapłaty.

Pozwana nie uregulowała należności. W sprzeciwie od nakazu zapłaty, który został sporządzony i podpisany przez pełnomocnika radcę prawnego M. D. zawarte zostało oświadczenie, iż w przypadku uznania, że nie doszło do skutecznie dokonanego potrącenia podnosi zarzut potrącenia wierzytelności pozwanej wynikającej z noty księgowej nr (...) z wierzytelnością powódki względem pozwanej wynikającej z faktury (...). Sprzeciw od nakazu zapłaty został doręczony także bezpośrednio pozwanej spółce.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo w zdecydowanej większości zasługuje na uwzględnienie.

Sąd wskazał, że pozwana w sprzeciwie potwierdziła, że przy wykonywaniu wyżej wymienionej umowy powstały obiektywne przeszkody niezależne od strony powodowej. Do czasu wydania decyzji Urzędu Miasta R. w sprawie wymiany stanowiska słupowego oraz uzyskania zgody na wymianę stanowiska służbowego dla punktu (...) L., tj do końca listopada 2017 r istniały obiektywne przeszkody do realizowania prac. W dniu 27 listopada 2017r. strony podpisały Aneks nr (...), w którym zmieniły terminy realizacji przedmiotu umowy, ale jedynie w zakresie wykonania robót związanych z tą umową i to do 30 grudnia 2017 roku. Strony nie zmieniły w szczególności terminu dotyczącego wykonania dokumentacji projektowej. Z treści tego aneksu wynika, że jest on związany z trudnościami opisanymi w pismach powoda, skutkującymi przedłużaniem się czasu na sporządzenie dokumentacji projektowej. Sąd Okręgowy uznał więc, że w dniu 27 listopada 2017r. ustały przeszkody formalne do dalszych prac w zakresie zadania (...) O. Także dopiero kiedy strona pozwana podjęła decyzję co do zmiany lokalizacji słupa na działkę państwa J. możliwe było podejmowanie dalszych czynności zmierzających do realizacji Zadania (...) L.. Mając na uwadze, że decyzja została podjęta 27 listopada 2017r., to zawarcie umów z właścicielami w dniu 6 grudnia 2017 roku należy uznać za działanie standardowe i wykonane bez zbędnej zwłoki. Wymagało to bowiem pobrania właściwej dokumentacji dotyczącej działki, ustalenia właścicieli i skontaktowania się z nimi. Następnie w dniu 12 grudnia 2017 roku, (ale jeszcze przed przekazaniem dokumentacji projektowej pozwanej, a zatem niezwłocznie), zostało zgłoszone wykonanie robót budowlanych niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę dla obu zadań ((...)). Planowany termin rozpoczęcia robót objętych zgłoszeniem wskazano na 4 styczeń 2018 roku, rozpoczęcie robót mogło mieć miejsce co najmniej po upływie 21 dni od daty do dokonania zgłoszenia. Wskazany termin 4 stycznia 2018 r. faktycznie był odpowiedni dla możliwości podjęcia obót zgodnie ze zgłoszeniem robót budowlanych. Mając na uwadze, że po stronie powodowej należało zabezpieczenie wszelkich materiałów powód powinien w tym dniu być przygotowany materiałowo do tego, aby dokonać realizacji zadań, których realizacja tak naprawdę trwała kilka godzin. Gdyby zatem odpowiednio wcześnie powód zaplanował zamówienie towarów, to w tym dniu mogło dojść do realizacji robót budowlanych a następnie zgłoszenia tych robót do odbioru końcowego, który powinien zakończyć się nie później niż 14 dni od zgłoszenia. Licząc zatem wykonanie robót na 5 stycznia 2018 r., zgłoszenie ich do odbioru 6 stycznia 2018 r. to odbiór i zakończenie robót w normalnym toku czynności powinien nastąpić do 20 stycznia 2018 roku. Sąd Okręgowy nie kwestionował, że opóźnienie wynikało ze zmiany lokalizacji słupów z działki A. L. na działkę sąsiadującą oraz przeciągająca się procedurę zawierania umowy z miastem R. i przekazywania tej umowy powodowi, co nie obciążało spółki (...).. Nie jest jednak zdaniem Sadu Okręgowego wiarygodne twierdzenie powoda, że nie było uzasadnione i możliwe zamówienie towaru przed odbiorem dokumentacji projektowej dla Zadań (...) bowiem mając na uwadze chronologię zdarzeń dot. pozostałych zadań i twierdzenie, że czas oczekiwania co do wcześniejszych zadań na materiały z (...) W. był rzędu 4-ech tygodni, to słupy wraz z odłącznikami musiały być zamówione wcześniej, skoro montowano ich część już w dniu odbioru dokumentacji projektowej (Zadanie nr (...) i (...), k. 70, 78, 79). Ponadto zgodnie z umową zabezpieczenie materiału leżało po stronie powoda i to on ponosi odpowiedzialność za zamówienie materiału odpowiednio wcześniej lub w odpowiednio szerokim zakresie, podobnie jak termin dostarczenia materiałów przez wybranego kontrahenta. Zabezpieczenie materiałowe leżało po stronie powoda, niewątpliwie fakt niedostarczenia materiałów na dzień 04.01.2017 r. nastąpił z przyczyn leżących po jego stronie. Zdaniem Sądu Okręgowego w obliczu zbliżającego się terminu zakończenia umowy, mając odebraną w dniu 18.12.2017 r. dokumentację projektową, zamówienie materiałowe wyszło od powoda dopiero w terminie 1-2 tygodni. Tego rodzaju postawę należy uznać już za zwłokę. Sam Prezes powoda zaś wskazywał, że złożenie zamówienia trwa ok. 2 dni. Pracownicy powoda wykazali się niestarannością zwlekając ze złożeniem zamówienia i wiedząc, że okres świąteczny nie sprzyja przyśpieszeniu tempa realizacji wszelkich robót. W specyfikacji zostały wskazane typy urządzeń i materiałów k.46 . Zamawiający dopuszczał zastosowanie równoważnych materiałów i urządzeń wskazanych w specyfikacji jeżeli spełniały one wymagania określone przez Zamawiającego, stąd zeznania K. O., że był związany określeniem rodzaju urządzenia przez pozwaną nie mogły więc zostać uznane za wiarygodne. Podobnie jego twierdzenie, że w zakresie prac projektowych czynności co do Zadań (...) i(...)trwały nie mniej niż miesiąc a dopiero potem można realizować czynności związane z robotami nie mogą zostać uznane za wiarygodne w pełni. Po 27 listopada 2017 r., możliwe było zbieranie dokumentów i przygotowanie nowego projektu dla (...) L.. Odbiór kompletnej dokumentacji projektowej dla tych zadań miał miejsce 18 grudnia 2017 r. (k. 103). Przygotowywanie trwało 3 tygodnie a nie ponad miesiąc. Same prace budowlane mogły być realizowane dopiero po odbiorze dokumentacji projektowej, jednak zabezpieczenie materiałowe w zakresie rozłączników mogło mieć miejsce już wcześniej, tym bardziej, że typ rozłącznika był wskazany w specyfikacji technicznej. Powód powoływał okoliczność, że rozłącznik był dostarczany już w komplecie z szafą sterowniczą i słupem, wobec czego oczekiwał na ostateczne określenie rodzaju słupa. Nawet jednak uznając, że faktycznie powód odebrał komplety: słup wraz z urządzeniami nie zmienia to faktu, że zabezpieczenie materiałowe było jego obowiązkiem umownym. Miał wiedzę, że musi oczekiwać na realizację takiego zamówienia, które było typowe dla jego działalności i umowy. W obliczu zbliżającego się terminu realizacji umowy oraz wiedzy, że termin pierwotny nie został przedłużony zgodnie z jego wnioskiem, powinien był dołożyć szczególnych starań by pozyskać materiały. Zdecydowana większość urządzeń dla rozłączników radowych pochodziła z (...) W. i takie rozłączniki kalkulował powód w ofercie. Jak wynika z faktur z dnia 14 i 20 lutego 2018 roku (k. 112-113) punkty rozłącznikowe dla Zadań L. i O. zostały wydane i wysłane powodowi 13 i 19 lutego 2018 roku przez (...) W.. Zatem okres od dnia 21 stycznia 2018 r. do dnia możliwego odbioru należy uznać za opóźnienie zawinione przez powoda. Zadania L. i O. zostały wykonane 23 i 22 lutego 2018 roku (karta od 107 do 110). Zatem już 24 lutego 2018 roku, po uruchomieniu i konfiguracji rozłączników powód mógł zgłosić odbiór tych prac. Mając zaś na uwadze czternastodniowy termin na odebranie, odbiór Zadań 4 i 5 powinien i mógł mieć miejsce w dniu 10 marca 2018 r. gdyby nie przeszkody leżące po stronie pozwanej – wadliwa karta SIM dla jednego stanowiska. Dalsze opóźnienie w odbiorze prac (a co za tym idzie w realizacji przedmiotu umowy) było wynikiem zdarzeń leżących po stronie pozwanej i dalszy okres – po 10 marca 2018 r. nie może zostać uznany za zawinione opóźnienie po stronie powoda.

Według Sądu pierwszej instancji okres za jaki powinna zostać naliczona kara umowna to okres łącznie 20 dni.

Mając na uwadze regulację umowną §12 ust. 1 pkt 1) tj. licząc karę w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto z §3 ust. 1 pkt 3 (tj. ostatecznie 569 490 zł) stawka dzienna kary wynosi 1 138,98 zł, mnożąc ją przez 20 = 22 779,60 zł.

Zdaniem więc Sądu Okręgowego istniała podstawa do naliczenia kary, jednak uwzględniając okoliczność, że faktycznie umowa została zrealizowana w znacznej części w terminie sąd zmiarkował karę obniżając ją o 50% .

Ostatecznie zatem uzasadniona kara umowna obciążająca powoda wynosi 11 389,80 zł (22 779,60 : 2 = 11 389,80 zł). Z samej kompensaty wynikało, że dotyczy ona wierzytelności niewymagalnych, a zatem w świetle art. 498 kc oświadczenie o potrąceniu z dnia 18.05.2018 r. nie wywarło skutków prawnych.

Kolejne oświadczenie o potrąceniu zostało złożone przez pełnomocnika procesowego wraz z sprzeciwem, który został nadany także bezpośrednio do powoda. Zdaniem Sądu to oświadczenie stanowiło skuteczne potrącenie wzajemnych wierzytelności. Co prawda zakres umocowania pełnomocnika procesowego nie obejmował wprotd umocowania do składania wszelkich oświadczeń materialnoprawnych, a jedynie do wymienionych – zawarcia ugody, zrzeczenia roszczenia i uznania powództwa, to jednak Sąd Okręgowy uznał, że pełnomocnik działał zgodnie z wolą mocodawcy, wyrażoną wszak już 18.05.2018 r., a następnie w kolejnym oświadczeniu o potrąceniu z dnia 03.03.2021 r. (k. 231 – 238). To ostatnie oświadczenie nie mogło ono wywrzeć skutku z uwagi na dwie kwestie: wierzytelność była już potrącona przez oświadczenie złożone w sprzeciwie, a zatem w tym zakresie wygasła i nie było przedmiotu potrącenia w postaci wierzytelności wzajemnej, po drugie – oświadczenie to zostało złożone po terminie z art. 203(1)§2 kpc.

Mając zatem na uwadze skuteczne potrącenie uzasadnionej kary umownej w kwocie 11 389,80 zł i umorzenie w tej części wierzytelności powoda należy uznać, że dochodzone wynagrodzenie w kwocie przewyższającej tą wartość jest uzasadnione. Wartość i zasadność wystawienia faktury nr (...) (k. 118) była bezsporna, zatem mając na uwadze powyższe, Sąd uznał , że zasadne jest roszczenie w kwocie stanowiącej różnicę między dochodzoną niezapłaconą należnością z tej faktury 113. 898,00 zł oraz ustaloną przez Sąd zasadną karą umowną 11 389,80 zł, a więc zasadne w kwocie – 102 508,20 zł o czym Sąd orzekł w pkt I wyroku na podstawie przedmiotowej umowy oraz art. 647 kc..

Termin płatności faktury został określony na 30.05.2018 r., zatem odsetki ustawowe za opóźnienie należą się zgodnie z art. 481 k.c. od dnia 31.05.2018 r. do dnia zapłaty.

W pozostałym zakresie żądanie pozwu podlegało zaś z w/w przyczyn oddaleniu.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach powołano art. 98 k.p.c., art. 100 k.p.c. oraz §2 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie .

Apelacje od tego wyroku wniosły obie strony.

(...) S.A. w W. zaskarżył wyrok w zakresie punktu II i III zarzucając:

1. naruszenie prawa procesowego, tj.:

- art. 203 ¹§ 3 k.p.c. w zw. z art. 187 § 1 k.p.c. poprzez uwzględnienie podniesionego przez Pozwanego zarzutu potrącenia, podczas gdy pismo, w którym Pozwany podniósł zarzut potrącenia, nie odpowiadało wymogom przewidzianym dla pozwu, w szczególności nie precyzowało wysokości roszczeń przedstawionych do potrącenia oraz nie wskazywało daty ich wymagalności;

- art. 233 § 1 k.p.c. przez sprzeczną z zasadami logiki ocenę materiału dowodowego, tj. dowodu z zeznań świadka K. O. poprzez uznanie ich za niewiarygodne w części w jakiej świadek zeznał, że był związany określonym przez Pozwanego w specyfikacji rodzajem urządzenia, przez co nie było możliwe zamówienie materiałów do czasu zaakceptowania przez Pozwanego nowego projektu technicznego i przyjęcie przez Sąd, że wskazane przez Pozwanego w specyfikacji typy urządzeń i materiałów należało traktować jako propozycje, a fakt niedostarczenia materiałów na dzień 4 stycznia 2018 roku nastąpił z przyczyn leżących po stronie Powoda, podczas gdy sam świadek wskazał, że w wytycznych do projektowania (...) wskazano na konkretny rodzaj tych rozłączników wskazując na nazwę handlową rozłącznika, będącą nazwą handlową urządzeń produkowanych przez (...) W., co korespondowało z zeznaniami M. P. i S. J.. Zdaniem strony powodowej nie mogła ona złożyć zamówienia na materiały i urządzenia przed dniem zaakceptowania przez Pozwanego projektu technicznego i nie ponosi więc ona odpowiedzialności za opóźnienie powstałe wskutek niedostarczenia materiałów na dzień 4 stycznia 2018 roku;

2.naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 647 k.c. przez jego niezastosowanie i oddalenie w części roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, które zgodnie z ustaleniami Sądu zostały wykonane przez Powoda w sposób prawidłowy i odebrane przez Pozwanego bez zastrzeżeń co do ich jakości;

- art. 471 k.c. przez nienależyte zastosowanie i uznanie, że brak złożenia zamówienia na materiały i urządzenia przez Powoda mimo braku zaakceptowania przez Pozwanego dokumentacji projektowej oraz dokonanie zamówienia na materiały i urządzenia w terminie 1-2 tygodni od dnia zaakceptowania przez Pozwanego dokumentacji projektowej, mając na względzie konieczność przeprowadzenia inwentaryzacji w terenie oraz okres przed i między Świąteczny, stanowią zwłokę w wykonaniu zobowiązania przez Powoda;

- art. 483 k.c. i art. 484 k.c. przez ich zastosowanie i oddalenie roszczenia Powoda o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty w części z uwagi na naliczoną przez Pozwanego karę umowną, w sytuacji gdy Pozwany nie zgłosił roszczenia wzajemnego o zapłatę kary umownej, ani nie złożył skutecznego oświadczenia o potrąceniu kary umownej z wynagrodzeniem należnym Powodowi, a zatem o roszczenie o zapłatę kary umownej nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania.

Strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda zwrotu kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa prawnego za I i II instancję według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego Wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do Sądu Okręgowego w Kielcach do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Strona pozwana zaskarżyła wyrok w punkcie 1 co do kwoty 68.338,80 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie oraz w punkcie 3, zarzucając:

1. naruszenia przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233§1 k.p.c. przez błędną i niezgodną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego w postaci oceny dowodów z dokumentów i dowodów z zeznań świadków polegająca na przyjęciu, iż naliczona kara powinna obejmować okres od dnia 21.01.2018 r. do dnia 10.03.2018 r. tj. łącznie 20 dni, w sytuacji gdy prawidłowa oceną dowodów prowadzi do logicznej konkluzji, że prawidłowy okres naliczania kary powinien być liczony od dnia 31.12.2017 r. do dnia 10.03.2018 r. tj. łącznie 70 dni, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia opartego na wadliwej ocenie dowodów okresu zwłoki powódki/okresu przyjętego do naliczenia kary umownej, a w dalszej konsekwencji do zaniżenia zasądzonej kary umownej, co miało oczywisty wpływ na treść rozstrzygnięcia wydanego w sprawie.

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 484 § 2 k.c.. w zw. z art. 65 § 1 k.c.. , poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu błędnego miarkowania kary umownej w oderwaniu od elementarnych funkcji kar umownych (tj. funkcji stymulacyjnej i represyjnej) oraz stanu prawnego i faktycznego przedmiotowej sprawy, co skutkowało częściowym oddaleniem powództwa w niniejszej sprawie oraz przyjęciu, iż w sprawie zachodzą przesłanki do miarkowania kary umownej o 50%, takie jak fakt, że umowa została zrealizowana w znacznej części w terminie, podczas gdy taka interpretacja prima facie jest sprzeczna z określonymi w umowie z dnia 29 czerwca 2017 roku, numer (...) zasadami wystawiania kary i regułami podstaw obliczenia kary, oraz w sytuacji gdy kara umowna nie jest rażąco wygórowana (czynnik niezbędny do miarkowania kary), co w konsekwencji doprowadziło do błędnego częściowego oddalenia powództwa pomimo tego, że roszczenie pozwanej dotyczące kary umownej, Sąd ocenił jako wykazane co do podstawy faktycznej i prawnej w zakresie konieczności naliczenie kary umownej za zawłokę po stronie Powódki.

Strona pozwana wniosła o zmienne zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie zasądzonej kwoty do 34169,40 zł i oddalenie powództwa co do kwoty 68.338,80 zł z odsetkami a w konsekwencji także zmianę rozstrzygnięcia o kosztach procesu i o zasądzenie kosztów za postępowanie apelacyjne.

Obie strony wniosły o oddalenie apelacji przeciwnika.

zasądzenie kosztów za postępowanie apelacyjne.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego , z z tym zastrzeżeniem, iż ustalił, że strona powodowa wyraziła zgodę na potrącenie przez stronę pozwaną kar umownych z przysługującego stronie powodowej wynagrodzenia umownego. Wezwanie do zapłaty miało dotyczyć jedynie kwoty kar umownych, przewyższających należne wynagrodzenie. Natomiast kary umowne do wysokości wynagrodzenia miały pomniejszać wynagrodzenie co wymagało jedynie notyfikacji §13 ust. 5 umowy k. 40v.).

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Niezasadnie strona powodowa kwestionuje dokonaną przez Sąd Okręgowy ocenę dowodów w tym z zeznań świadków. Ocena ta bowiem jest logiczna i uwzględnia ona także okoliczność, że rozłączniki kalkulował już powód w ofercie. Fakt rodzaju rozłączników był więc znany stronie powodowej jeszcze przez zaakceptowaniem przez pozwanego nowego projektu technicznego. Przede wszystkim jednak konieczność zmiany terminu opracowania dokumentacji projektowej była znana stronie powodowej w chwili podpisania aneksu. Pomimo tego i świadomości konieczności przeprowadzenia inwentaryzacji w terenie oraz faktu, że przedłużony okres prac nachodzić będzie na okres przed i międzyświąteczny, powodowa spółka zgodziła się określić termin na 30 grudnia 2017 roku. Podnoszone więc przez tego apelującego okoliczności nie stanowią podstawy ekskulpującej wykonawcę. Domniemanie zaś wynikające z samego faktu opóźnienia obciąża stronę powodową.

Prawidłowe ustalenia Sądu Okręgowego jednak wskazują, że w tym przypadku przyczyny opóźnienia były złożone i tylko częściowo leżały po stronie powodowej. Obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) z zasady powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r IV CSK 674/15 i powołane tam inne orzecznictwo .). Okoliczność, że instytucja kary umownej wywodzi się genetycznie z reżimu odpowiedzialności kontraktowej nie stoi oczywiście na przeszkodzie takiemu jej umownemu ukształtowaniu, aby naliczenie kary umownej było oderwana od przesłanki winy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2022r.II CSKP 349/22 ). Jakkolwiek w §12 umowy strony posłużyły się określeniem opóźnienie a nie zwłoka, to jednak treść §12 ust.1 pkt 4 a przede wszystkim §12 ust. 1 pkt 6 wskazuje, że kara umowna związana była z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem umowy. Także treść §2 umowy ust. 4 pośrednio potwierdza, że strona powodowa nie przyjęła na siebie ryzyka opóźnień wynikających z innych przyczyn. Także zawarcie aneksu również pośrednio potwierdza, że przyczyny opóźnienia nie leżące po stronie powodowej miały powodować przedłużenie terminu wykonania umowy, co oznacza kara umowna musiała dotyczyć zwłoki strony powodowej a więc kwalifikowanego opóźnienia. Strona pozwana niezasadnie podnosi podstawy do naliczenia kary umownej już od 30 grudnia 2017r. w sytuacji, gdy przyznaje, że strony porozumiały się w dniu 27 listopada 2017r. co do zmiany lokalizacji słupa na inne miejsce. Dezaktualizowało to ewentualny obwiązek wystąpienia przez stronę powodową w trybie art. 124 i nast. ugn o zezwolenie na zajęcie czy też o zobowiązanie A. L. do udostępnienia nieruchomości. Dodatkowo procedura wydania takich decyzji łączy się z koniecznością wystąpienia wcześniej o uzyskanie zgody właściciela, stąd trudno przyjąć by wydanie rozstrzygnięcia w trybie administracyjnym mogło nastąpić wcześniej niż porozumienie z sąsiadami. Niewątpliwie zaś zmiana lokalizacji wymagała odpowiedniej zmiany projektowej. Dopiero więc wówczas możliwe było podejmowanie dalszych czynności zmierzających do realizacji zadania (...) L.. Ustalenia nie dają podstaw do uznania, że zawarcie umów z sąsiadami mogło nastąpić wcześniej, stąd prawidłowe było przyjęcie przez Sąd Okręgowy , że zawarcie umów w dniu 6 grudnia 2017 roku nastąpiło standardowo i zostało wykonane bez zbędnej zwłoki. Także niezwłocznie bo w dniu 12 grudnia 2017r. nastąpiło zgłoszenie wykonanie robót budowlanych niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę dla obu zadań (4 i 5). Jeżeli więc zgłoszenie prac w zmienionej lokalizacji nastąpiło bez zwłoki a strona powodowa nie naruszyła terminu rozpoczęcia robót objętych zgłoszeniem i termin 4 stycznia 2018 r. faktycznie był odpowiedni dla możliwości podjęcia robót zgodnie ze zgłoszeniem robót budowlanych, to przyjęcie więc przez Sąd pierwszej instancji, że odbiór i zakończenie robót w normalnym toku czynności powinien nastąpić do 20 stycznia 2018 roku było prawidłowe, co obala w tym zakresie domniemanie zwłoki strony powodowej w odniesieniu do tego etapu prac. W toku wykonywania umowy na zamawiającym, jako wierzycielu, spoczywa obowiązek współdziałania w wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.p.c.) , słusznie więc także przyjęto, że strony powodowej nie obciąża zwłoka w wydaniu przez stronę pozwaną karty SIM .

W konsekwencji zarzuty obu stron co do okresu opóźnienia nie mogły zostać uwzględnione.

Przepisy dotyczące kar umownych nie sprzeciwiają się przyjęciu, w indywidualnych okolicznościach danej sprawy, że określona suma w rozumieniu art. 483 § 1 k.c. obejmuje należności wyliczone łącznie za różne, nie pozostające w bezpośredniej ciągłości czasowej terminy ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. II CSK 331/12).

Prawidłowe więc było wyliczenie formalne kary umownej na 22.779,60 zł.

Niezasadnie strona powodowa podnosi zarzut naruszenia art. 203 ¹§ 3 k.p.c. w zw. z art. 187 § 1 k.p.c. Strona pozwana odwołała się w sprzeciwie do noty księgowej nr (...) z dnia 17 maja 2018r. (k129v i k. 137 , która dostatecznie konkretyzowała kwotę) wobec skorzystania z uprawnienia wynikającego z §12 ust. 5 umowy (k.131). Treść żądania pozwu (a więc także odpowiednio zarzutu potrącenia określa podstawa faktyczna). Przede wszystkim jednak zgodnie z tym postanowieniem umownym pozwana miała obowiązek jedynie poinformowania wykonawcy o fakcie pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z powstaniem obowiązku zapłaty kar umownych. W pierwszej więc kolejności bowiem strona pozwana podniosła zarzut niezasadności roszczenia. (pkt 4 petitum pozwu) w związku z umownym prawem obniżenia wynagrodzenia . Jest to więc także element stanu faktycznego , do którego zarzuty strona pozwana podniosła w odpowiednim czasie w odpowiedzi na pozew zawartej w sprzeciwie. W granicach swobody kontraktowej (art. 353 ¹ k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą umownie ukształtować zakres kompensacji związanej ze skutkami nienależytego wykonania zobowiązania.

Nie jest także zasadny podnoszony przez pozwaną zarzut naruszenia art. 484§2 k.c. w zw. z art. 65§1 k.c. Nie budzi jednak wątpliwości, że postanowienia umowy dotyczące kar miały przede wszystkim cel represyjny co wynika z §12 ust. 3 prawa i ust. 4 przewidujących kumulacje kar, które mogły nawet przekroczyć wartość wynagrodzenia strony powodowej. Należy jednak podkreślić, że przepisy dotyczące kumulacji kar nie wiązały podstawy ich naliczenia z wartością prac, co do których strona powodowa pozostawała w opóźnieniu, lecz odnosiło się do procentu całego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 pkt 3 umowy. W tym kontekście nie można więc podzielić stanowiska strony pozwanej, że kara umowna nie była rażąco wygórowana. Okoliczność, że doszło do zrealizowania prac było tylko dodatkowym elementem wzmacniającym ocenę, że potrącenie całej kwoty kary jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Także zasadnie strona powodowa podnosiła znaczenie braku szkody. Zwrócić też należy uwagę, że Sąd Okręgowy dysponował pewnym zakresem uznania co do tego, czy i w jakim zakresie żądanie miarkowania kary umownej zasługuje na uwzględnienie (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2019 r.V CSK 458/18, OSNCZD 2021, nr C, poz. 27 i powołane tam orzecznictwo).Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd pierwszej instancji granic tego uznania nie przekroczył.

W konsekwencji obie apelacje jako niezasadne oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i §11 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. i przy zastosowaniu §2 pkt 5 i 6 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2023.1935 t.j.). Uwzględniono, że każda ze stron jest przegrywającym w zakresie własnej apelacji. Konsekwencja było zasądzenie od strony pozwanej na rzecz strony powodowej różnicy pomiędzy wysokościami wynagrodzenia pełnomocników liczonych od wskazanych wartości przedmiotu zaskarżenia tj 1350 zł (4050 zł- 2700 zł).