Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 kwietnia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Grzegorz Krężołek

Protokolant: Michał Góral

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2023 r. w Krakowie

sprawy z powództwa P.H.U. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko T. G. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt VII GC 129/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej P.H.U. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz pozwanego T. G. kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt : I AGa 268/21

UZASADNIENIE

Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. domagała się zasądzenia na jej rzecz od pozwanego T. G. kwoty 117.598 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych, liczonymi od dnia 27 września 2018 roku do dnia zapłaty oraz obciążenia pozwanego kosztami procesu, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie.

Uzasadniając żądanie wskazała , iż w dniu 20 lipca 2018 roku otrzymała, w ramach wykonawstwa zastępczego, zlecenie na naprawę drenażu uszkodzonego przez pozwanego w trakcie wykonywania prac ziemnych. Pozwany wykonywał je na podstawie umowy z Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym (...). Były to kompleksowe prace tego rodzaju w związku z budową hali magazynowej(...) wraz z trzykondygnacyjnym budynkiem biurowym na inwestycji pod nazwą (...) w K.” przy ul. (...) w K..

Powódka podnosiła, powołując się na postanowienie §13 pkt 1 a umowy z dnia 27 kwietnia 2018r. łączącej pozwanego ze S. S. (1) a , ściślej stanowiących jej integralną część, ogólnych warunków dla podwykonawców oraz fakt ,że pozwany nie odpowiedział na wezwanie do dobrowolnego wykonania robót naprawczych, iż zamawiający upoważnił powódkę do wystawienia faktury obciążeniowej za wykonawstwo zastępcze bezpośrednio na T. G. (1).

Na podstawie tego dokumentu nr. (...) (...) z dnia 19 września 2018r., obejmującego koszt zrealizowanych robót w łącznej kwocie 117.598zł , powódka wezwała pozwanego do zapłaty tej sumy w siedmiodniowym terminie, które okazało się nieskuteczne.

Odpowiadając na pozew pozwany domagał się oddalenia powództwa oraz obciążenia powódki kosztami postępowania.

W swoim stanowisku zaprzeczył aby podczas realizowania prac ziemnych przy budowie hali uszkodził drenaż.

Zakwestionował także przysługiwaniu powódce wierzytelności dochodzonej wobec niego z której wywodzi swoje roszczenie. Kwestionując także jej wysokość , przede wszystkim twierdził, iż umowa która łączyła go z PHU (...), nie upoważniała zamawiającego do zlecania podmiotom trzecim wykonywania prac o charakterze zastępczym , wynagrodzenie za które stanowi przedmiot sporu.

Wyrokiem z dnia 27 maja 2021r., Sąd Okręgowy w Kielcach :

- oddalił powództwo [ pkt I ] oraz

- zasądził od strony powodowej na rzecz pozwanego kwotę 5417 zł , tytułem kosztów procesu [ pkt II sentencji orzeczenia ]

Sąd ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia :

Powódka jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie przygotowywania terenu pod budowę, realizacji projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków.

T. G. jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo- Handlowy (...) m. in w zakresie robót związanych z budową dróg i autostrad.

W dniu 27 kwietnia 2018r. pomiędzy S. S. (1) , prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym (...), a pozwanym T. G. doszło do zawarcia umowy /podwykonawczej/ , w ramach której pozwany zobowiązał się do wykonania kompleksowych prac ziemnych pod budowę hali magazynowej (...) wraz z trzykondygnacyjnym budynkiem biurowym w ramach inwestycji pod ogólna nazwą „(...) (...) (...) w K.” przy ul. (...) w K..

Zgodnie z § 13 pkt 1 a) Ogólnych Warunków dla Podwykonawców , stanowiących integralną część tej umowy , zleceniodawca w przypadku stwierdzenia w okresie do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia lub w okresie gwarancji albo rękojmi, istnienia wady możliwej do usunięcia , może żądać jej bezpłatnego usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy /podwykonawcy/, termin do przystąpienia do usunięcia wady oraz jej usunięcia, nie dłuższy niż 7 dni od daty powiadomienia o jej wystąpieniu, chyba że strony w poszczególnym przypadku uzgodnią inaczej, z tym zastrzeżeniem, iż po bezskutecznym upływie terminu zleceniodawca nie przyjmie usunięcia wad lub powierzy ich usunięcie podmiotowi trzeciemu , co miało stanowić wykonanie zastępcze , na koszt i ryzyko podwykonawcy.

Z dalszej części ustaleń wynika , iż z uwagi na podmokły grunt na terenie budowy, zaistniała konieczność wykonania drenażu, którego wykonawcą było przedsiębiorstwo (...).

Drenaż w pierwotnym kształcie został wykonany wadliwie. W trakcie wykonywania robót ziemnych, pracownicy T. G. zgłaszali kierownikowi budowy dostrzeżone wady wykonawcze tego elementu infrastruktury wskazując , iż kontynuowanie wykonywania robót ziemnych skutkować będzie brakiem możliwości uniknięcia uszkodzeń wadliwie skonstruowanego drenażu.

Otrzymali jednak od zmawiającego polecenie kontynuowania prac z uwagi na konieczność dochowania umownych terminów zakończenia robót.

Prace wobec tego były realizowane , a w ich trakcie, elementy drenażu , w miejscu wykonywania wykopów, samoczynnie wysuwały się z miejsca położenia, gdyż znajdował się zbyt blisko krawędzi prowadzonych wykopów. W ten sposób doszło do punktowych przerwań drenażu

W tej sytuacji , jak ocenił Sąd Okręgowy, nie można pozwanemu przypisać odpowiedzialności za uszkodzenie elementów tej infrastruktury. w osi (...);(...).

Podczas prac pracownicy pozwanego uszkodzili także dwie studnie drenarskie typ (...) ale T. G. usunął te uszkodzenia na własny koszt.

Sąd I Okręgowy ustalił ponadto , że pismami z 18 czerwca 2018 r. oraz 12 lipca 2018 r. S. S. (1) wezwał pozwanego do naprawy zniszczonych ciągów drenarskich, informując iż w przypadku braku reakcji w ciągu 3 dni roboczych , wykona te prace za pośrednictwem innej firmy obciążając związanymi z tym wykonawstwem kosztami pozwanego.

W dniu 19 lipca 2018 roku powódka przedstawiła ofertę na wykonanie naprawy uszkodzonego drenażu, przewidujące wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.321 zł.

W dniu następnym powódka zawarła z Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym (...) , umowę o wykonanie robót budowlanych, która w ramach wykonawstwa zastępczego, miała za zadanie dokonać naprawy ciągu drenażu w zakresie średnic 100-160 cm na osi (...); 9-17.

Za te roboty strony umówiły się wynagrodzenie w kwocie 117.598 zł. Ponadto zgodnie ustaliły, iż wykonawca po bezusterkowym odbiorze końcowym robót, uprawniony będzie do wystawienia faktury obciążającej kosztami zrealizowanych prac bezpośrednio pozwanego, jako podmiotu zobowiązanego do pokrycia kosztów naprawy drenażu.

Uszkodzony drenaż został naprawiony przez przedsiębiorstwo (...), za co w dniu 7 września 2018 roku została wystawiona wobec strony powodowej jako zlecającej roboty, faktura VAT nr (...) na kwotę 8.321zł.

W dniu 19 września 2018 roku powodowa spółka wystawiła na rzecz pozwanego fakturę VAT nr (...) na kwotę 117.598 zł , dochodzoną pozwem, z terminem płatności do dnia 26 września 2018r.

W dniu 17 lutego 2020r wezwała T. G. do zapłaty tej kwoty , które okazało się nieskuteczne.

W ramach oceny zgromadzonych dowodów Sąd I instancji wskazał , że ustalenia oparł w szczególności na obdarzonych wiarygodnością dokumentach oraz wskazanych dowodach osobowych, w takich ich fragmentach , które były istotne z punktu widzenia ustalenia przesłanek odpowiedzialności pozwanego za uszkodzenie drenażu przy wykonywaniu prac powierzonych T. G..

Szczególne znaczenie, w ramach tej oceny , przypisał relacji świadka N. W., którego zeznania uznał za całkowicie wiarygodne. Wskazał , iż świadek ten , reprezentujący na placu budowy inwestora z racji swojej funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego , nie miał interesu aby zeznawać na czyjąkolwiek korzyść.

Jego relacja ma cechy obiektywnej . Jak podkreślił , wynika z niej , iż sposób wykonywania przez pozwanego prac ziemnych nie może być podstawą do uzasadnionego postawienia T. G. zarzutu uszkodzenia drenażu. Brak związku pomiędzy sposobem ich wykonawstwa, a podnoszonymi przez powódkę uszkodzeniami potwierdzają także , zdaniem Sądu , depozycje innych przesłuchanych w postępowaniu świadków.

Ocenę prawną roszczenia powódki , które zostało uznane za nieuzasadnione , Sąd Okręgowy oparł na stwierdzeniach i wnioskach, które można podsumować w następujący sposób :

a/ z niekwestionowanych przez strony okoliczności faktycznych wynika , iż T. G., w ramach zawartej umowy o podwykonawstwo, miał wykonać prace ziemne na terenie obiektu budowlanego przy ul. (...) w K..

W tracie ich realizacji doszło do uszkodzenia ciągu drenażu, za poprawność wykonania którego odpowiedzialnym był S. S. (1) , prowadzący jednoosobowo działalność gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...).

Spór między stronami sprowadzał do ustalenia czy pozwany odpowiada za uszkodzenie drenażu , w konsekwencji wysokości powstałej po stronie zlecającego roboty szkody, oraz oceny tego, czy S. S. (1) był uprawniony dla podjęcia czynności składających się na wykonanie zastępcze , w ramach których doszło do usunięcia tych uszkodzeń. Przedmiotem oceny było także to, czy pozwany wobec faktycznego realizatora tych prac - podmiotu czego - powódki - jest zobowiązany pokryć związane z nimi koszty co do zasady oraz w skali , która jest określona żądaniem pozwu,

b/ strona powodowa wstąpiła z roszczeniem przeciwko pozwanemu, powołując się na umowne prawo obciążenia pozwanego kosztami za wykonawstwo zastępcze w zakresie prac naprawczych, do czego została upoważniona przez S. S. (1).

Sąd Okręgowy powołał wprost treść zapisu §13 pkt 1 a/ ogólnych warunków umowy dla podwykonawców – stanowiących integralną część umowy pomiędzy jednoosobowym przedsiębiorcą a pozwanym, a następnie wskazał , iż roszczenie było w sposób nie budzący wątpliwości , biorąc pod rozwagę konsekwentne stanowisko powódki prezentowane podczas postępowania , wywodzone z przepisu art. 480 § 3 kc.

Analizując treść tej normy, na wstępie podniósł , iż jego zdaniem , sposób jej zastosowania musi uwzględniać także brzmienie §1 tego artykułu.

Odwołując się do jego treści argumentował , iż uzyskanie sądowego upoważnienia do wykonania zastępczego wymaga czasu potrzebnego na rozpoznanie sprawy przez Sąd. Mogą zaś wystąpić sytuacje nagłe , w których ze względu na konkretnie występujące okoliczności , nie sposób oczekiwać na uzyskanie upoważnienia. Temu celowi służy właśnie upoważnienie ustawowe zawarte w art. 480 § 3 k.c.

Norma ta dotyczy sytuacji w której określone działanie nie jest wykonywane przez dłużnika rozumianego jako stronę stosunku obligacyjnego.

Zatem w rozstrzyganej sprawie należało zbadać czy w ogóle istniał między stronami stosunek zobowiązaniowy.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż wykonanie prac w zakresie konstrukcji drenażu należało do przedsiębiorstwa (...).

Natomiast zgodnie z umową podwykonawczą z dnia 27 kwietnia 2018r do obowiązków pozwanego należało wykonanie robót z zakresu prac ziemnych.

Z postanowień tej umowy wynika zatem, iż zamawiający S. S. (1) nie miał uprawnienia do zlecenia wykonania zastępczego naprawy uszkodzonego ciągu drenażu.

Rację ma pozwany, twierdząc że uszkodzenia drenażu nie można definiować jako wady w robotach podwykonawczych, do usunięcia której możliwe byłoby uprawnienie wynikające z § 13 pkt la (...) stanowiących integralna część tej umowy.

Tak ustalony stosunek prawny łączący strony - nawet przy założeniu, że naprawa uszkodzonego drenażu była czynnością nagłą - nie daje podstaw do uznania, że zlecający roboty T. G. uprawniony był do skorzystania z wykonawstwa zastępczego.

Do zakresu obowiązków pozwanego należało wykonanie prac ziemnych i tylko te roboty były przedmiotem umowy łączącej pozwanego i S. S. (1). Pozwany jako wykonawca robót ziemnych nie był w ogóle zobowiązany do naprawy drenażu

Żaden stosunek obligacyjny nie był dla pozwanego podstawa obowiązku wykonania naprawy uszkodzonych elementów wskazanej wyżej infrastruktury.

Sąd zwrócił przy tym także uwagę , że podstawą dla uprawnienia do wykonania zastępczego po myśli art. 480 kc jest zwłoka dłużnika w wykonaniu zobowiązania. Tym bardziej o takiej zwłoce / w naprawie drenażu / , po stronie pozwanego nie można było zasadnie mówić,

c/ T. G. nie odpowiada także wobec powodowej spółki odszkodowawczo na podstawie przepisów o czynach niedozwolonych.

Wskazując na kodeksowe przesłanki takiej odpowiedzialności w ogólności - art. 415 kc, Sąd I instancji stanął na stanowisku , iż spółka (...) nie zdołała dowieść w postepowaniu faktów potwierdzających przez zachowanie pozwanego, realizacji którejkolwiek z nich.

Z okoliczności tych nie wynika aby na pozwanym ciążył konkretny obowiązek działania, którego wykonania ,sposób zawiniony T. G. zaniechał, czy też swoim w ten sposób kwalifikowanym działaniem wyrządził szkodę powódce .

Odwołując się do relacji wskazywanego wcześniej świadka N. W. podniósł , że obiektywna relacja tej osoby nie zaangażowanej w spór stron potwierdza , iż zawinie takie , prowadzące do uszkodzenia elementów drenażu, jest wykluczone.

Okoliczności ustalone w postępowaniu dają natomiast podstawę do stwierdzenia , iż uszkodzenia jego elementów zostały spowodowane nieprawidłową jego konstrukcją i wykonawstwem , za które T. G. nie odpowiadał.

Te nieprawidłowości to : nie zachowanie liniowości oraz wykonanie tej instalacji na wadliwym poziomie , a ponadto zbyt blisko planowanych robót ziemnych oraz posadowienia ław i stóp fundamentowych.

Sąd okręgowy wskazał także , ze powódka nie sprostała w tym zakresie wykazaniu rozmiaru uszkodzeń drenażu ,mechanizmu ich powstania przy realizacji prac pozwanego ale także technologii czynności naprawczych, ich rozmiaru jak i rzeczywistej wartości prac restytucyjnych, koniecznych dla usunięcia uszkodzeń. Zwrócił również uwagę na znaczną rozbieżność pomiędzy sumą dochodzoną pozwem stwierdzoną w wystawionej przez spółkę faktura nr (...) , a kwotą obejmującą wartość prac naprawczych wskazywanych przez powódkę na sumę 8.321 złotych .

Zauważył również nie dowodzenie przez powodowa spółkę związku przyczynowego pomiędzy pracami ziemnymi pozwanego , a twierdzonym przez nią uszkodzeniem drenażu wewnątrz mającej powstać hali magazynowej. Podkreślił przy tym , że nie zbędna w tym zakresie byłaby wiedza specjalna biegłego odpowiedniej specjalności. Wniosku o taka opinię powódka jednak w postępowaniu rozpoznawczym nie formułowała.

Podstawą orzeczenia o kosztach proces była norma art. 98 §1 kpc.

Sąd Okręgowy szczegółowa wskazał jakie elementy składowe złożyły się na kwotę należną z tego tytułu pozwanemu od przerywającej powódki i na jakiej podstawie określił ich wysokość.

Apelacją od tego orzeczenia powódka objęła całość wyroku z dnia 27 maja 2021r , w jej wniosku domagając się w pierwszej kolejności wydania przez Sąd II instancji orzeczenia reformatoryjnego którym powództwo zostanie uwzględnione w całości , a T. G. zobowiązany do zapłaty na rzecz skarżącej kosztów procesu i postępowania apelacyjnego.

Jako wniosek ewentualny sformułowała żądanie uchylenia kwestionowanego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w Kielcach do ponownego rozpoznania.

Środek odwoławczy został oparty na zarzutach :

- naruszenia prawa procesowego , w sposób mający dla treści zaskarżonego orzeczenia istotne znaczenie , a to art. 233 §1 kpc w postaci wadliwej oceny zgromadzonych dowodów , która doprowadziła do błędu w ustaleniach faktycznych na których Saą I instancji oparł wyrok.

Zdaniem skarżącej nieprawidłowości ustaleń dotyczyły tego , kto wykonał drenaż. Wbrew ustaleniu Sądu Okręgowego jego wykonawcą nie był S. S. (1) jako jednoosobowy przedsiębiorcą ale strona powodowa , której prezesem zarządu jest S. S. (1).

Zarzucana nieprawidłowość obejmowała również ustalenie , iż instalacja ta została wykonana niepoprawnie .

Pozbawiona zarzucanych błędów ocena zeznań wskazanych przez apelującą świadków była dostateczną podstawa do innej konstatacji faktycznej , zgodnie z którą wykonawstwo było prawidłowe a sam drenaż był do czasu uszkodzenia jego elementów przez T. G. właściwie funkcjonującą całością.

W ramach tego zarzutu skarżąca zanegowała również sposób w jaki Sąd I instancji ocenił oraz dokonał ustaleń, na podstawie relacji świadka N. W. , którego depozycje , zdaniem autorki zarzutu, były nadmiernie ogólne a poza tym wewnętrznie sprzeczne , w znacznej części niepełne, gdyż świadek wielokrotnie podczas zeznań zasłaniał się niepamięcią.

Jej zdaniem, Sąd I instancji powinien był także inaczej , dając im w pełni wiarę, ocenić relacje świadków : M. C., A. G., G. T. , R. K. , T. W. i D. P. i w oparciu o nie ustalić , że to pozwany uszkodził elementy drenażu , niepoprawnie prowadząc prace , szczególnie przy wykopach pod stopy fundamentowe.

Kolejny , zarzucany Sądowi I instancji błąd faktyczny dotyczył konstatacji dotyczącej wysokości kosztów naprawy drenażu. Zdaniem skarżącej ustalając , że koszt ten wyniósł 8 321 zł, Sąd Okręgowy nie dostrzegł , że T. G. uszkodził również tę nitkę drenażu , która odpowiadała za odprowadzenie nadmiaru wody z terenu obejmującego wnętrze przyszłej hali. Powiększało to zakres koniecznej naprawy - ponad elementy drenażu zewnętrznego. [wskazana wyżej suma 8 321 zł ] .

Ogólny koszt naprawy wszystkich uszkodzeń odpowiada kwocie dochodzonej pozwem [ 117 578 zł ]. Stanowi ona sumę należności 8 321 zł i 109 277zł , które zostały stwierdzone przez dokumenty rozliczeniowe wystawiane przez K. C. , która wykonała , na zlecenie powódki prace naprawcze obu części uszkodzonej przez pozwanego infrastruktury drenażowej.

- naruszenia prawa materialnego poprzez nieprawidłowe niezastosowanie przy ocenie roszczenia powódki :

a/ art. 480 §3 kc.

Zdaniem skarżącej Sąd I instancji popełniając zarzucany błąd, przyjął błędne założenie , że zlecający pozwanemu roboty ziemne S. S. (1)nie mógł skorzystać z wynikającego z tej normy uprawnienia do wykonania zastępczego mimo , że z treści wskazanych w uzasadnieniu zarzutu postanowień o.w. dla podwykonawców taką możliwość miał , co więcej nawet - jak stanowiło postanowienie zdania ostatniego §3 tych warunków- nie musiał uzyskiwać na skorzystanie z niego zgody Sądu o jakiej mowa w art. 480 §1 kc. ,

b/ art. 415 kc poprzez jego niezastosowanie i tym samym i nie potwierdzenie , że T. G. sposobem wykonywania prac ziemnych dopuścił się deliktu wyrządzającego szkodę oraz

c/ art. 6 kc w zw z art. 232 kpc wobec nieprawnego uznania przez Sąd , iż to na powódce ciążył obowiązek wykazania przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego. Zdaniem apelującej przedłożone przez nią dokumenty i relacje zawnioskowanych świadków były wystarczające dla potwierdzenia , iż roszczenie zgłoszone w pozwie jest uzasadnione tak co do podstawy normatywnej jak i wysokości. To T. G. o ile kwestionował zasadę swojej odpowiedzialności / odszkodowawczej / czy też negował jej rozmiar ilościowy , powinien podjąć inicjatywę dowodową, mającą na celu podważenie stanowiska procesowego powódki. Inicjatywy takiej zaniechał.

Odpowiadając na apelację pozwany domagał się jej oddalenia jako pozbawionej uzasadnionych podstaw oraz obciążenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w K. kosztami postępowania apelacyjnego

W swoim stanowisku procesowym T. G. odniósł się polemicznie do wszystkich zarzutów strony przeciwnej , uznając je za chybione.

W kolejnych pismach procesowych / por. pisma powódki z 25 października 2021r i 26 maja 2022r / k. 287-289 k. 291/ oraz pozwanego z dnia 31 sierpnia 2022r./ k.309-310 akt/ , strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska, uzupełniając je o dodatkową argumentację . Zgłosiły w nich wnioski o przeprowadzenie kolejnych dowodów z dokumentów oraz materiału zdjęciowego.

Na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik skarżącej zaprezentował pogląd zgodnie z którym dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa Sąd Okręgowy powinien był przeprowadzić z urzędu.

Sąd Apelacyjny oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez strony w ramach postępowania odwoławczego uznając , że zarówno dowód z fragmentu dziennika budowy jak i zdjęć obrazujących sposób wykonywania wykopów pod stopy fundamentowe i i ich umiejscowienie wobec drenażu / zewnętrznego / mogły być zawnioskowane już przed Sądem Okręgowym , tym bardziej , iż od samego początku postępowania spór stron , zważywszy na ich stanowiska koncentrował się na odmienne przedstawianych faktach , których ustaleniu obydwa dowody mogły / już wówczas / posłużyć.

Już na tym etapie postępowania rozpoznawczego istniała potrzeba ich powołania. W tym kontekście nietrafną jest argumentacja powódki podnoszącej , że przekładany fragment dziennika budowy mogła uzyskać dopiero na odwoławczym etapie postępowania. O ile bowiem miała trudności w dostępie do niego, była uprawnioną do tego aby wnioskować o zobowiązanie przez Sąd podmiotu w którego dyspozycji dokument ten pozostał, o jego przedłożenie w tej części , którą obecnie spółka (...) uznaje za doniosłą dla rozstrzygnięcia / argument z art. 248 §1 kpc. /.

Nie skorzystanie z tej możliwości przed Sądem I instancji wyklucza nie tylko zasadność argumentacji spółki do której odwoływała się na rozprawie apelacyjnej w dniu 21 kwietnia 2023r - zapis dźwiękowy - minuty 15-22 zapis skrócony k 322 v akt / ale przede wszystkim powoduje , że także ten wniosek dowodowy należało uznać za spóźniony w rozumieniu art. 381 kpc.

Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył :

Środek odwoławczy strony pozwanej jest nieuzasadniony i podlega oddaleniu.

Nie można podzielić żadnego z zarzutów na które powołuje się skarżąca.

Rozpoczynając ich ocenę od zarzutów natury procesowej wskazać na wstępie należy , że zarzut tego rodzaju jest uzasadniony jedynie wówczas, gdy spełnione zostaną równocześnie dwa warunki.

Strona odwołująca się do niego wykaże , że rzeczywiście sposób postępowania Sądu naruszał indywidualnie oznaczoną normę [ normy ] formalne. Jednocześnie nieprawidłowości te prowadziły do następstw , które miały istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia. Nieco inaczej kwestię tę ujmując , zarzut procesowy jest usprawiedliwiony jedynie wówczas, jeżeli zostanie dowiedzione , że gdyby nie potwierdzone błędy proceduralne Sądu niższej instancji , orzeczenie kończące spór stron miałoby inną treść.

Sąd drugiej instancji, rozpoznający sprawę na skutek apelacji, jest związany zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa procesowego.

Oznacza to, że bez podniesienia w apelacji odpowiedniego zarzutu - nie może rozważać z urzędu- uchybień prawu procesowemu popełnionych przez sąd pierwszej instancji, choćby miały wpływ na wynik sprawy.

/ por. także , wskazany jedynie dla przykładu, judykat Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2020r., sygn. III UK 293/19 powołany za zbiorem Legalis /.

Z kolei skuteczne postawienie zarzutu naruszenie art. 233 §1 kpc / stronie powodowej jak można sądzić chodzi o tę jednostkę redakcyjną normy art. 233 kpc albowiem tylko ona odnosi się do oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, a właśnie na jej krytyce skarżąca opiera stanowisko zgodnie z którym część ustaleń faktycznych została poczyniona przez Sąd I instancji nieprawidłowo /,

wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów, polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności strona ma wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie go za usprawiedliwiony, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia, polemiką z oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05, obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc , pomimo to , nie zostanie uznany za usprawiedliwiony.

Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę , a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To, w jaki sposób strona powodowa motywuje jego realizację , wyklucza uznanie go za uzasadniony.

W miejsce rzeczowej, opartej na wskazanych wyżej kryteriach , odniesionej do indywidualnie oznaczonych dowodów [ i opartych na wnioskach z tej oceny wynikających ustaleń faktycznych , które przez to miałyby być dotknięte zarzucanymi błędami ] , polemiki ze sposobem postępowania Sądu Okręgowego , skarżąca ogranicza się do przeciwstawienia jej własnej ich wersji , jej zdaniem poprawnej.

Nieprawidłowość Sądu na której oparty jest ten oraz ściśle z nim funkcjonalnie powiązany zarzut błędu ustaleń faktycznych , zgodnie z argumentacją apelującej spółki - sprawdza się do tego ,że nie przyjął on wersji zdarzeń , stanowiących podstawę zgłoszonego roszczenia, afirmowanej powódkę.

Już stwierdzenie takiego sposobu motywowania stawianych zarzutów wystarcza dla oceny iż ani zarzut procesowy ani zarzuty faktyczne nie są uzasadnione.

Dlatego , jedynie dla zapewnienia kompletności wywodu , w drodze uwag uzupełniających należy wskazać , że zarzut dotyczący ustalenia jaki podmiot wykonywał drenaż przed przystąpieniem przez pozwanego do powierzonych mu umową robót ziemnych jest niezasadny dwóch niezależnych od siebie powodów.

Po pierwsze dlatego , że z przyczyn wyżej wskazanych , Sąd II instancji obowiązany jest zaaprobować ustalenie faktyczne Sądu Okręgowego , iż jego wykonawcą był S. S. (1) jako jednoosobowy przedsiębiorca . Konstatacji tej bowiem skarzaca skutecznie nie zdołała podważyć .

Po wtóre , nawet ustalenie odmienne , zgodne ze stanowiskiem skarżącej , iż wykonawcą tego elementu infrastruktury była spółka (...) nie ma , z punktu widzenia oceny roszczenia zgłoszonego w pozwie , istotnego znaczenia.

Wbrew stanowisku apelantki ustalenie faktyczne o nieprawidłowości wykonania drenażu , która ujawniła się przy podjęciu prac ziemnych przez pozwanego - wykonywaniu wykopów pod stopy fundamentowe - jest poprawna , mając swoje potwierdzenie nie tylko w relacji pozwanego ale także świadków A. G. , T. W. i N. W. / k. 135-137 akt / . Relacjonowali oni, iż te nieprawidłowości polegały na posadowieniu jego części zbyt wysoko względem poziomu wykonywanych robót ziemnych , umiejscowieniu go nadmiernie blisko wykopów pod stopy.

Powodowało to nieuchronność kolizji pomiędzy tą infrastrukturą , a robotami pozwanego jak również - tym bardziej - w warunkach rozmiękania terenu na skutek niesprzyjających w tym czasie warunków atmosferycznych w miejscu prowadzenia inwestycji, samoistne wysuwanie się fragmentów drenażu podczas ruchu gruntu prowadzonymi przez pracowników pozwanego robotami.

Na nieuchronne w tych warunkach uszkodzenia drenażu , przy kontynuacji robót pracownicy powoda zwracali uwagę kierownikowi budowy , reprezentującemu zleceniodawcę , który jednak nakazywał ich kontynuowanie z uwagi na konieczność dochowania umownych terminów zakończenia tego etapu prac.

Inspektor reprezentujący na placu budowy inwestora, N. W., w swoim zeznaniu wykluczył odpowiedzialność T. G. za uszkodzenie drenażu zewnętrznego podkreślając, że wykonawstwo robót ziemnych było na bieżąco nadzorowane i sposób ich prowadzenia , w warunkach stwierdzonych kolizji z elementami drenażu na styku z miejscami gdzie miały być wykonane stopy i ile elementy fundamentów hali , podlegały stałym konsultacjom i bieżącym uzgodnieniem z udziałem uczestników procesu inwestycyjnego.

Natomiast , według relacji tego świadka, sam drenaż zarówno w tym jego fragmencie jak i na terenie przyszłej hali magazynowej był wykonany nieprawidłowo , a ta nieprawidłowość spowodowała konieczność jego przebudowy , w szczególności na powierzchni przyszłej hali /por. k. 136-137 akt/.

Z kolei świadek D. P. - pracownik P.H.U. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zeznał ,że jedynym uszkodzeniem jakie można przypisać wprost pracownikom pozwanego , to naruszenie dwóch studni drenarskich, położonych na terenie odpowiadającym powierzchni przyszłej hali magazynowej. Uszkodzenie to T. G. usunął nas własny koszt / por. k. 208 akt/

Nie ma racji skarżąca także gdy kwestionuje , w ramach omawianych zarzutów, ustalenie Sądu I instancji w odniesieniu do wysokości kosztów naprawy drenażu , mającymi odpowiadać kwocie 8 321 zł zł.

W części uzasadnienia poświęconej ustaleniom faktycznym , takiej konstatacji Sąd Okręgowy nie dokonuje / por k. 238 v- 240 v akt/.

Kwalifikowana przez apelującą jako ustalona nieprawnie kwota kosztów naprawy została rzeczywiście przez Sąd wymieniona ale w ramach rozważań prawnych, w zupełnie innym kontekście niż ten o który buduje ona uzasadnienie stawianego zarzutu faktycznego.

Sąd Okręgowy wskazuje bowiem w tej części uzasadnienia prawnej oceny roszczenia spółki, iż nie zdołała ona wykazać przesłanek odpowiedzialności deliktowej T. G. za wskazywaną przez nią szkodę i to wszystkich przesłanek takiej odpowiedzialności , w tym samej wysokości twierdzonego uszczerbku majątkowego.

Sąd nie czyniąc / krytykowanego / ustalenia zgodnie z którym koszt prac naprawczych przy drenażu zamyka się wskazywaną w zarzucie sumą , jedynie zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy nią – wskazywaną przez powódkę a kwotą dochodzoną pozwem , akcentując ją i w niej także upatrując podstawy do wniosku , że powódka nie dowiodła rzeczywistego rozmiaru poniesionej szkody , która kauzalnie mogłaby zostać powiązana ze sposobem wykonywania prac przez T. G..

Już tylko dla porządku dostrzec też należy , że z zeznań świadka M. C. - męża K. C. , prowadzącej przedsiębiorstwo , które wykonywało naprawy drenażu na zlecenie powódki i wystawiło wobec niej dwie faktury na łączną sumę , obecnie dochodzoną pozwem [8321 zł oraz 109 277 zł ]

Naprawy te - prowadzone faktycznie przez świadka - dotyczyły odrębnie uszkodzonej części drenażu zewnętrznego oraz oraz tego , który znajdował się pod powierzchnią przyszłej hali magazynowej . Z jego relacji wynikało , ze kwota 8 321 zł odpowiadała kosztom naprawy drenażu zewnętrznego / por k. 135 akt/.

Uznanie , że ani zarzut procesowy przekroczenia granic swobodnej oceny zgromadzonych dowodów ani zarzuty faktyczne sformułowane przez apelującą spółkę nie są uzasadnione ma to następstwo , iż ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy , jako poprawne i wystarczające dla oceny roszczenia dochodzonego od T. G. , Sąd II instancji akceptuje i przyjmuje za własne.

W ich świetle nie można uznać za uzasadnione także sformułowanych przez P.H.U. (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością zarzutów materialnych.

Nie ma racji powódka gdy kwestionuje sposób zastosowania przez Sąd I instancji normy art. 415 kc, który doprowadził do wniosku , że apelująca nie zdołała dowieść odpowiedzialności deliktowej wykonawcy robót ziemnych za szkodę poniesioną przez spółkę .

Należy wbrew niemu, a także zarzutowi naruszenia art. 6 kc w zw z art. 232 kpc , podzielić stanowisko prawne Sądu Okręgowego , iż to na powódce spoczywał ciężar udowodnienia faktów , które potwierdziłyby spełnienie wszystkich przesłanek normatywnych takiej odpowiedzialności pozwanego za twierdzony uszczerbek powódki.

Wbrew argumentacji powołanej w motywach weryfikowanych zarzutów , spółka nie dowiodła , iż za uszkodzenie drenażu zarówno na jego odcinku zewnętrznym jak i wewnątrz przyszłej hali odpowiada deliktowo pozwany.

Odwołując się do ustaleń dokonanych w postępowaniu wskazać należy , iż potwierdzają one jedynie to, że drenaż został na pewnych jego zewnętrznych odcinkach uszkodzony , tym nie mniej spółka nie dowiodła , iż uszkodzenia te wynikają z zawinionego działania wykonawcy robót ziemnych.

Nie powtarzając szczegółowo tych faktów , które opisują sposób postępowania pozwanego przy dostrzeżeniu pierwszych kolizji elementów drenażu zewnętrznego z mającymi być wykonanymi wykopami pod stopy fundamentowe oraz tego , że drenaż był posadowiony zbyt wysoko i zbyt blisko krawędzi wykopów / jak wynika z niezakwestionowanych w apelacji zeznań pozwanego dysponował on tylko danymi projektowymi dotyczącego wymiarów i miejsca położenia tych elementów konstrukcyjnych pod które miał wykonać zlecone roboty /, wskazać należy , iż informowany o tych kolizjach kierownik budowy nakazał kontynowanie prac. Co więcej , sposób ich realizacji był na bieżąco nadzorowany co wyklucza uznanie, że nawet gdyby przyjąć , że to T. G. uszkodził elementy drenażu zewnętrznego nie można by mu przypisać zawinienia za taki stan rzeczy.

W odniesieniu do twierdzonych przez powódkę uszkodzeń drenażu wewnętrznego [ pod powierzchnią przeznaczoną pod przyszłą halę magazynową ] nie zdołała wykazać nawet swojej zasadniczej tezy , że roboty ziemne powoda spowodowały przypisywane mu uszkodzenie tej części infrastruktury odwadniającej.

Jedyny dowód , który łączy wykonawstwo pozwanego z uszkodzeniami tego jej elementu bliżej go identyfikując, to relacja świadka D. P. - pracownika powodowej spółki , który stwierdził ,iż to uszkodzenie , dotycząc jedynie dwóch studni drenażowych, zostało naprawione przez T. G. na własny koszt.

Z kolei świadek N. W. - inspektor nadzoru , reprezentujący na placu budowy inwestora , nie tylko wykluczył odpowiedzialność pozwanego – o czym była wcześniej mowa - w zakresie spowodowania uszkodzeń drenażu zewnętrznego ale także konieczność przebudowy drenażu na odcinku wewnętrznym wprost i to wyłącznie wiązał z nieprawnym jego wykonawstwem, a nie jakością (...). G. .

Gdy do tego dodać , iż stwierdzenie istnienia zawiązku przyczynowego pomiędzy podnoszonymi przez powódkę uszkodzeniami instalacji drenażu a sposobem wykonywania prac pozwanego , ustalenie mechanizmu powstania uszkodzeń tej infrastruktury odwadniającej na obu odcinkach , szczególnie gdy wziąć pod rozwagę podnoszone jego wady wykonawcze, oraz określenie wysokości kosztów niezbędnych napraw o ile miałyby być konsekwencją nieprawidłowego, a przy tym zawinionego działania pozwanego , wymagało wiadomości specjalnych biegłego lub biegłych odpowiednich specjalności w zakresie właściwych branżowo robót budowlanych.

Taki wniosek nie został przez powódkę w postepowaniu formułowany , wobec czego , tym bardziej , należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego zgodnie z którym strona obecnie skarżąca nie dowiodła przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego o ile jej podstawą miałyby być przepisy kodeksu cywilnego o odpowiedzialności deliktowej, a w szczególności art. 415 kc.

Tym samym oparte na innej ocenie zarzuty materialne P.H. U. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wymienione jako drugi i trzeci w tej części środka odwoławczego , która została poświęcona tym zarzutom , nie mogą być ocenione jako usprawiedliwione.

Bezzasadny jest również zarzut, w ramach którego powódka kwestionuje niezastosowanie przez Sąd I instancji w okolicznościach ustalonych w postępowaniu przepisu art. 480 §3 kc.

Przypomnieć należy , że w zaprezentowanym w uzasadnieniu stanowisku prawnym , Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , iż do relacji pomiędzy stronami sporu wskazany wyżej przepis w ogóle nie ma zastosowania albowiem nie można zasadnie przyjąć , że T. G. pozostawał w zwłoce w spełnieniu wobec zamawianego - działającego jako jednoosobowy przedsiębiorca- S. S. (1) w ramach PHU (...) – świadczenia objętego umową zawartą w dniu 27 kwietnia 2018r.

Sąd pokreślił , że przymiotem świadczenia powoda były określone w niej roboty ziemne , a nie [prawidłowe ] , wykonanie drenażu gruntu.

Stad też twierdzone przez powódkę uszkodzenia tej infrastruktury nie mogą być podstawą do zastosowania tego przepisu z którego wywodzi ona swoje roszczenie o zwrot równowartości kosztów ich naprawy / wykonania zastępczego /, które zlecił powódce S. S. (1) , na podstawie umowy z dnia 20 lipca 2018r.

Uznając zarzut kwestionujący stanowisko prawne Sądu I instancji za niezasadny , w pierwszej kolejności dostrzec należy , że swoje uprawnienie dla żądania zwrotu kosztów wykonania zastępczego od pozwanego powódka wywodzi z postanowień ostatnio wymienionej umowy.

Jej postanowienie zawarte w §7 , które jako jedyne może być zakwalifikowane jako ewentualna podstawa dochodzenia tego roszczenia od T. G. przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w K. , a przez S. S. (1) jako Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) , strony umowy podwykonawczej z pozwanym z dnia 27 kwietnia 2018r. budzi poważne wątpliwości w zakresie tego , czy legitymuje ono powodową spółkę do dochodzenia roszczenia wskazanego w żądaniu pozwu.

Treść tego postanowienia / por . k. 13v akt / jest tak mało precyzyjna , że w istocie można bronić stanowiska , iż nie zawiera elementów przedmiotowo istotnych , składających się na czynności prawną cesji wierzytelności, której beneficjentem ma być powódka, a której realizacji dochodzi wobec pozwanego formując roszczenie będące przedmiotem rozstrzyganego sporu.

Należy także dodać , że pozwana nie przedstawiła dokumentu bezusterkowego odbioru robót zastępczych , co było wskazanym w tym postanowieniu warunkiem przejęcia wierzytelności na cesjonariusza.

Wątpliwość budzi także przyczyna / causa / dokonanej czynności przelewu , w relacji pomiędzy S. S. (1) jako cedentem i spółką / w której jest on prezesem zarządu / jako cesjonariuszem. Już z tej przyczyny powództwo powinno ulec oddaleniu dla nie udowodnienia przez powódkę legitymacji czynnej do dochodzenia roszczenia m przeciwko pozwanemu.

W warunkach jednak gdy pozwany w odpowiedzi na apelację poświęca temu zagadnieniu żądanej uwagi w ramach polemiki z apelacją powódki , i nie odwołuje się do braku legitymacji czynnej spółki Sąd II instancji czyni powyższe uwagi jedynie dla porządku.

Jest natomiast zobowiązany odnieść się do wskazanego wyżej zarzutu materialnego skoro skarżąca do niego przykłada szczególną wagę , a właśnie na polemice z nim pozwany przede wszystkim się skupia się w odpowiedzi.

Czyniąc to zastrzeżenie wskazać należy , iż nawet gdyby przyjąć , iż umowa cesji wynikająca z treści §7 umowy z 20 lipca 2018 wywołała skutek prawny w postaci przejęcia uprawnienia z niej wynikającego w zakresie zwrotu kosztów wykonawstwa zastępczego przez pozwanego na powódkę to i tak powództwo podlegałoby oddaleniu dlatego , że podstawy powstania wierzytelności objętej przelewem nie zostały przez spółkę P.H.U. (...) dowiedzione.

Jak wskazano wyżej , powódka twierdziła , że należne jest jej świadczenie odpowiadające kosztom wykonania zastępczego , które w zastępstwie jednoosobowego przedsiębiorcy S. S. (1) zrealizowała , naprawiając uszkodzony przez T. G. drenaż gruntu na którym wznoszona była hala magazynowa K. przy ul. (...)

Równocześnie przyznała że swoje uprawnienie do wykonania zastępczego wywodzi z art. 480 §3 kc albowiem wykonując te roboty naprawcze / nota bene za pośrednictwem podwykonawcy - przedsiębiorstwa (...) / nie dysponowała ani ona ani jej poprzednik prawny – cedent - uprzednio wydanym upoważnieniem Sądu do którego o jego uzyskanie żadna ze stron umowy zawartej w dniu 20 lipca 2018r nie występowała .

Te twierdzenia powódki każą w pierwszej kolejności udzielić odpowiedzi na pytanie czy zaistniały przesłanki do tego aby powódka mogła wykonać czynności zastępcze z konsekwencjami w zakresie odpowiedzialności pozwanego za zapłatę poniesionych przez nią na ten cel kosztów.

Odpowiedź jest negatywna dlatego , że spółka nie dowodziła w postępowaniu okoliczności faktycznych potwierdzających to , iż czynności zastępcze podjęte bez zezwolenia Sądu były usprawiedliwione nagłością potrzeby ich wykonania .

O takiej nagłości można mówić wówczas , gdy upływ czasu spowodowany oczekiwaniem na zezwolenie , może doprowadzić do znacznej szkody, której naprawienie przez zwlekającego dłużnika świadczenia mogłoby być utrudnione. Sytuacja ta może mieć też miejsce wtedy , gdy konieczność oczekiwania spowoduje , że wykonanie zastępcze straci znaczenie dla wierzyciela z punktu widzenia celu jakimi spełnienie świadczenia miało posłużyć.

Należy ja potwierdzić także w sytuacji nadzwyczajnej grożącej w swoich konsekwencjach życiu lub zdrowiu osób postronnych albo też powstaniem szkody wierzyciela w znacznych rozmiarach , której następstw nie można restytuować .

Na żadne tego rodzaju wyjątkowe okoliczności powódka w postępowaniu nawet nie powoływała się i mówiąc już o ich dowodzeniu faktów ją potwierdzających .

Zatem należy przyjąć ,że podejmując czynności zastępcze bez takiego zezwolenia , którym powinien się był legitymować cedent - S. S. (1) jako jednoosobowy przedsiębiorca pozwana podejmowała je na własne ryzyko poniesienia kosztów prac naprawczych bez możliwości obciążenia nimi T. G./ gdyby rzeczywiście pozostawał on w zwłoce w spełnieniu świadczenia umownego wynikającego z umowy z dnia 27 kwietnia 2018r./

Motywując zarzut niezastosowania przez Sąd Okręgowy art. 480 §3 kc skarżąca powołuje się na postanowienia, stanowiących element składowy tej umowy, ogólne warunki dla podwykonawców wskazane w §13 ust. 1 a w zw z §3 pkt 2 ust d/ ppkt ii w zw z §3 pkt 1 lit j/, argumentując , iż czynności zastępczych w miejsce spełnienia świadczenia przez pozwanego, nie wymagało zezwolenia Sdu.

Norma art. 480 kc jest ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem strony nie mogą umownie wyłączyć jej stosowania. Już także z tego powodu motywacja wspierająca stawiany zarzut nie może zostać podzielona.

Ale odmowa uznania go za uzasadniony ma także inne podstawy.

Ustalenia faktyczne dokonane w sprawie nie dają wystarczającej podstawy do przyjęcia , że wykonawcę robót ziemnych można uznać za dłużnika pozostającego w zwłoce.

Jak wskazywał Sąd I instancji ,pozwany i S. S. (1) jako jednoosobowy przedsiębiorca umówili pomiędzy sobą wykonanie przez T. G. ściśle oznaczonych robót ziemnych przy budowie hali magazynowej , ustalając należne pozwanemu wynagrodzenie. Roboty te zostały wykonane i odebrane. Nie można zatem mówić , że w tym zakresie T. G. dopuścił się opóźnienia.

Jak wynika z twierdzeń skarżącej , które zostały wyeksponowane dopiero na etapie postępowania apelacyjnego , a w szczególności w motywach weryfikowanego zarzutu, upatruje ona kwalifikowanego opóźnienia pozwanego w tym, iż nie zrealizował świadczenia umownego w całości . Stało się tak dlatego, że na nieruchomości na której prowadził prace ziemne spowodował uszkodzenia / drenażu /[ argument z postanowienia §3 ust.1 lit j/ o.w. dla podwykonawców stanowiących integralną część umowy z 27 kwietnia 2018r.]

Pozostawiając na uboczu rozwiązania na temat tego , czy usunięcie zarzucanych uszkodzeń infrastruktury odwodnieniowej przynależy jako jego element do świadczenia umownego wykonawcy czy też jest formą obowiązku odszkodowawczego po jego stronie, podnoszone uszkodzenie drenażu nie może być podstawą uznania , że iż T. G. pozostawał w kwalifikowanym opóźnieniu w wykonaniu świadczenia umownego.

Powódka nie dowiodła , że wykonawca robót ziemnych uszkodził tę infrastrukturę czy to na odcinku zewnętrznym [ wokół hali ] czy też , tym bardziej , wykonaną w jej przyszłym wnętrzu.

Z ustaleń wynika , że drenaż był zbyt blisko realizowanych wykopów , został posadowiony na niewłaściwym poziomie i przy podjęciu prac ziemnych, jego elementy samoistnie wysuwały się z gruntu. Pozwany , dysponując uprzednio tylko rysunkami projektowymi dotyczącymi samych miejsc usytuowań elementów konstrukcji i ich parametrów , pod które miał wykonać wykopy, informował o tym przedstawiciela zamawiającego/ kierownika budowy / , który mimo to polecił kontynuować roboty , które ostatecznie doprowadziły do punktowego przerwania ciągłości tej infrastruktury w jej części zewnętrznej.

W tych okolicznościach za taki stan rzeczy odpowiedzialność powodowi nie może zostać przypisana , tym bardziej , ze sposób realizacji prac ziemnych był na bieżąco - jak wynika z ustaleń- nadzorowany a sam sposób prowadzenia tych robót wzajemnie uzgadniany przez uczestniczących procesie inwestycyjnym , do których należał także S. S. (1) występującym w dwóch rolach - przedsiębiorcy / zlecającego prace ziemne / i prezesa zarządu P.H.U. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Już tylko dla porządku trzeba także wskazać ,że powódka nie dowiodła także wysokości dochodzonego roszczenia mimo , że ciążył na niej taki obowiązek w sytuacji , gdy przeciwnik procesowy kwestionował zarówno zasadę swojej odpowiedzialności jak i rozmiar ilościowy pretensji finansowej oponentki procesowej.

Ocena rozmiaru tego świadczenia wymagała przy tym przeprowadzenia opinii biegłego właściwej specjalności albowiem w sytuacji , gdy spółka dochodziła zwrotu kosztów związanych z wykonaniem zastępczym , obowiązek po stronie dłużnika / w tym wypadku T. G./ mógł obejmować jedynie koszty konieczne , niezbędne przy założeniu , że wykonujący czynności zastępcze będzie działał z należytą starannością aby nie obciążyć dłużnika w zakresie ich przyszłej refundacji ponad rzeczywistą potrzebę.

/ por w tej materii także , powołane jedynie przykładowo , motywy judykatu Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2004r , sygn. V CSK 2/04 ,za zbiorem Lex /.

Wniosku o przeprowadzenie takiego dowodu powódka nie formułowała na żadnym etapie postępowania rozpoznawczego.

Z podanych przyczyn , w uznaniu , iż żaden z zarzutów apelacyjnych nie jest uzasadniony , oparty na nich środek odwoławczy Sąd Apelacyjny oddalił, na podstawie art. 385 kpc w zw. z art. 480 kc.

Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach postępowania przed Sądem II instancji był przepis art. 98 §1 i 3 oraz 99 kpc w zw. z art. 391 §1 kpc i wynikająca z niego, dla wzajemnego rozliczenia stron z tego tytułu , zasada odpowiedzialności za wynik sprawy.

Kwota należna wygrywającemu pozwanemu od przegrywającej powódki będąc pochodną wskazanej w apelacji wartości przedmiotu zaskarżenia , odpowiadając wynagrodzeniu zastępującego T. G. zawodowego pełnomocnika - radcy prawnego , została ustalona na podstawie § 2 pkt 6 w zw z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 [ jedn. tekst DzU z 2018 poz. 265].