Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 kwietnia 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Sławomir Jamróg (spr.)
Sędziowie:	SSA Anna Kowacz-Braun SSO (del.) Wojciech Żukowski
Protokolant:	st. sekretarz sądowy Krzysztof Malinowski

po rozpoznaniu w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa(...) Spółki z o.o. w K.

przeciwko I. P. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt IX GC 567/16

1. oddala apelację;

2. zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanej kwotę 4.801,97 zł (cztery tysiące osiemset jeden złotych 97/100) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego i zabezpieczającego.

SSA Anna Kowacz-Braun SSA Sławomir Jamróg SSO (del.) Wojciech Żukowski

Sygn. akt I AGa 286/19

UZASADNIENIE

Strona powodowa Przedsiębiorstwo(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosła o zasądzenie od pozwanej I. P. (1) prowadzącej działalność gospodarcza pod firma (...) w T. kwoty 85.618,02zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 7 stycznia 2013r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu/

W uzasadnieniu wskazała, że dochodzona kwota stanowi resztę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na zlecenie pozwanej przy termomodernicacji budynku Szkoły Podstawowej nr (...) w K., przy ul. (...). Powołała się na umowę pisemną stron z dnia 5 lipca 2012r. (k. 5-8), w której rozliczenie należności miało nastąpić na podstawie kosztorysu ofertowego uzgodnionego między stronami ( kosztorys k. 12-23), z uwzględnieniem ilości zamówionych i wykonanych robót , według cen jednostkowych wskazanych w ofercie. Podała, że według kosztorysu powykonawczego (k. 11—23) wynagrodzenie przysługujące od inwestora za całość prac na obiekcie , tych wykonywanych przez powódkę i tych wykonywanych przez pozwaną, wynosiło 457.900,99zł ( netto 372.277,23zł). Z kwoty tej dla pozwanej za prace, które ona wykonywała, przypadało wynagrodzenie w kwocie 91.350,97zł. Na kwotę 91.350, 97 zł składały się wynagrodzenie za daszek wejścia głównego, pozostałe zadaszenie, daszek systemowy, wymianę zaworów, parapety, balustradę, elewację, piankę do parapetów + klej do styropianu, różnicę zadaszenia – korekta (razem 86.350,97zł ). Do tego należy uwzględnić zaliczkę pozwanej daną powódce w kwocie 5.000zł. Natomiast dla powódki za prace, które ona wykonywała , przypadało wynagrodzenie w kwocie 366.550,02 zł ( 91.350,97 + 366.550,02 = 457.900,99). Powódka podała, że tytułem wynagrodzenia wystawiła fakturę nr (...), z dnia 28 września 2012r. , na kwotę 280.932zł, którą pozwana zapłaciła.

Upominawczym nakazem zapłaty z dnia 26 kwietnia 2016r. , sygn. akt(...) Sąd Okręgowy w K.uwzględnił żądanie pozwu.

Pozwana I. P. (1)w sprzeciwie wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Pozwana zaprzeczyła by podpisała umowę oraz przyjęła kosztorys powołany w pozwie. Zarzuciła, że jej podpis na tej umowie został naniesiony za pośrednictwem urządzenia cyfrowego, gdyż stanowi kopię podpisu pozwanej na umowie z dnia 25 czerwca 2012r. , zawartej przez pozwaną z Gminą Miejską K.. Ponadto przedstawiony w pozwie kosztorys ofertowy nie był podstawą relacji stron lecz stanowi on jednostronną modyfikację kosztorysu ofertowego pozwanej z postępowania o udzielenie zamówienia , w wersji jeszcze sprzed sprostowania omyłki pismem z 2 czerwca 2012r. (k.286) . Podała, że na podstawie ustnej umowy powodowa spółka zobowiązała się do wykonania części prac, jako podwykonawca pozwanej. Strona powodowa na podstawie tej umowy miała wykonać : elewację budynku głównego, elewację przewiązki, części socjalnej i sali gimnastycznej, ściany szczytowe , gzymsy -ocieplenie i obróbka, kominy dachu głównego w ilości 9 sztuk oraz pokrycie dachu z przewiązką, docieplenie połaci dachowej styropianem, gzyms nowy stalowy ( ocieplenie i obróbka) , demontaż krat okiennych w sali gimnastycznej, wymianę obróbek na przełączce i zapleczu sali, kominy dachu przy sali gimnastycznej , w ilości 4 sztuk, instalację elektryczną na ścianach zewnętrznych, pełnienie funkcji kierownika budowy.Za te prace należne było powódce wynagrodzenie w kwocie 228.400zł netto, brutto 280.932zł, która była także wskazana w dokumencie referencji wystawionym na wniosek strony powodowej.

Za wykonane prace strona powodowa wystawiła fakturę na kwotę 280.932zł, którą pozwana zapłaciła w dniu 2 listopada 2012r. oznacza to bezpodstawność żądania. Pozwana podniosła także , że powódka pismami z dnia 31 lipca 2014r., z dnia 21 sierpnia 2014r., z dnia 29 września 2014r. i z dnia 10 października 2014r. wzywała pozwaną do zapłaty kwoty 29.266,15zł i taką też kwotę zgłosiła do Krajowego Rejestru Długów , z tytułu zadłużenia pozwanej za prace na szkole przy (...) w K. . Dopiero pismem z 15 kwietnia 2015r., powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 85.618,02zł, tytułem brakującego wynagrodzenia.

W odpowiedzi strona powodowa wyjaśniła, że chociaż za wykonane roboty wystawiła fakturę na kwotę 280.932zł, to obliczenie było dotknięte błędem. Rozliczenia tego dokonywał syn prezesa zarządu powódki, kierownik budowy, i nie koresponduje ono ze wskazanym kosztorysem. Stąd do dopłaty pozostaje kwota dochodzona pozwem ( 366.550,02 – 280.932 = 85.618,02 ).

Ostatecznie strona powodowa przedstawiła rozliczenie faktycznie wykonanych prac przez obie strony, z którego wynikało, że wartość robot wykonanych przez spółkę (...) wynosi 393330,45 zł co oznacza , że należy się jej dopłata w wysokości 112.398,45zł ( wyliczenie k. 516-517 ). Poza tym powołała się , że pozwana sporządziła rozliczenie swoich prac na kwotę 113.773,63zł (k. 519-520 ).

Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt IXGC 567/16 Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił powództwo (pkt I) i zasądził od strony powodowej na rzecz pozwanej 5.417zł tytułem zwrotu kosztów procesu .

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

Pozwana zawarła w dniu 25 czerwca 2012r. z Gminą Miejską K. , jako inwestorem, umowę o wykonanie w terminie do dnia 28 sierpnia 2012r., termoizolacji budynku Szkoły Podstawowej nr (...) w K. przy ul. (...), zgodnie z SIWZ i ofertą pozwanej, za wynagrodzenie 455.208,87zł, ustalone w oparciu o kosztorys ofertowy.

W dniu 3 sierpnia 2012r. aneksowano tą umowę podwyższając wynagrodzenie do kwoty 484.690,92zł, ustalonej w oparciu o kosztorys ofertowy oraz korekcyjny z 31.07.2012r., w związku ze zmianą zakresu przedmiotowego zamówienia, wyszczególnionego w notatce z dnia 31lipca 2012r.Nastepnie w dniu 3sierpnia 2012r. aneksowano tą umowę ustalając termin zakończenia robót na 15 września 2012r. oraz wskazując , że ze strony zamawiającego inspektorem nadzoru, prowadzącym , będzie L. I. .

Po wykonaniu prac tyczących wymienionej umowy pozwana sporządziła kosztorys powykonawczy na kwotę 394.057,65zł netto, brutto 484.690,91zł . Kosztorys został podpisany przez pozwaną i ze strony inwestora przez inspektora prowadzącego L. I. . Pozwana zawarła nadto w dniu 11 października 2012r. z Gminą Miejską K. jako inwestorem, umowę o wykonanie w terminie do dnia 20 października 2012r. robót ogólnobudowlanych na zadaniu p.n. Termoizolacja budynku Szkoły Podstawowej nr (...) w K., zgodnie z ofertą pozwanej i protokołem nr(...) za wynagrodzenie 6.973,79zł, ustalone w oparciu o kosztorys ofertowy. Po wykonaniu prac tyczących wymienionej umowy pozwana sporządziła kosztorys powykonawczy na kwotę 5.669,75zł netto, brutto 6.973,79zł . Kosztorys został podpisany przez pozwaną i ze strony inwestora przez inspektora prowadzącego L. I. oraz A. B. (1), jako uprawnionego do kierowania, nadzorowania obiektów budowlanych.

Strony niniejszego procesu zawarły ustną umowę o wykonanie przez powodową spółkę części prac budowlanych zleconych pozwanej przez inwestora na budynku Szkoły Podstawowej nr (...) w K. przy ul. (...) . Wynagrodzenie za te prace umówiły po cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym pozwanej , kierowanym do inwestora. Miały rozliczać się na zasadzie 1 do 1, czyli bez ewentualnej marży dla pozwanej. Ze strony pozwanej prace na obiekcie i uzgodnienia z powódka prowadził mąż pozwanej Ł. P.. Za powódkę działał D. B. (1), syn prezesa zarządu powódki

Po wykonaniu prac przedstawiciel powódki, kierownik budowy D. B. (1), sporządził obliczenie wykonanych prac i wyliczył wynagrodzenie na kwotę 280.932zł. W rozliczeniach tych brał także udział prezes zarządu powódki.

W dniu 28 września 2012r. strona powodowa wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) , na kwotę 280.932zł brutto, netto 228.400zł , płatną do dnia 29 października 2012r.. Fakturę podpisał prezes zarządu powódki A. B. (1).

Pozwana zapłaciła fakturę w dniu 2 listopada 2012r..

Pismem z dnia 6 czerwca 2013r. strona powodowa wezwała pozwaną do dopłaty wynagrodzenia w kwocie 29.266,15zł , przedstawiając to rozliczenie jako ostateczne. W rozliczenie to obejmowało dodatkową pozycję za wynajem rusztowań na kwotę 7.879,80zł oraz ujęto tamże także rozlicznie szeregu faktur , z powołaniem na kompensatę. Poza tym zawarto także zwrot 70% zabezpieczenia, kwotę za pełnienie obowiązków kierownika oraz inne nie opisane przedmiotowo należności (poza kwotą 280.932zł zapłaconego wynagrodzenia). Wezwanie do zapłaty kwoty 29.266,15zł powódka powtórzyła w piśmie z dnia 24 grudnia 2013r. Rozliczenie to strona powodowa podtrzymała w piśmie z 10 marca 2014r., twierdząc przy tym, że rozliczyła wynajem rusztowań od pozwanej. Taką też kwotę zadłużenia pozwanej powódka ujęła w piśmie z lipca 2014r., w piśmie z 21 sierpnia 2014r., w zgłoszeniu do Krajowego Rejestru Długów z 29 września 2014r. oraz w piśmie z 15 grudnia 2014r.

Pismem z dnia 15 kwietnia 2015r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty z tytułu przedmiotowego rozliczenia kwoty 85.618,02zł.

Na podstawie opinii biegłego Sąd pierwszej instancji ustalił, że wartość prac wykonanych przez powodową spółkę według kosztorysu powykonawczego wyniosła 285.336,81zł. Wartość prac według kosztorysu powykonawczego przedstawionego przez stronę powodową a opiewającego na kwotę 457.900,99zł wyniosła 366.044,81zł. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że oszacowanie w tym drugim wariancie zostało zredagowane przy uwzględnieniu stanowiska strony powodowej, która wskazała do analizy biegłego konkretne numery pozycji kosztorysowych, podyktowane przez powódkę.

Oceniając materiał dowodowy Sąd pierwszej instancji uznał, że rozliczenie należało oprzeć na kosztorysie powykonawczym sporządzonym przez pozwaną , który podpisał inspektor nadzoru ze strony inwestora, opiewał on na kwotę 484.690,91zł. Sporny jednak w tym przypadku był także zakres wykonanych faktycznie prac. Za niewiarygodny Sąd uznał kosztorys przedstawionym przez powódkę opisany jako ofertowy k. 270-285. Przedstawiciel strony powodowej w zeznaniach podawał , że nie wszystkie prace w nim ujęte były wykonane, stąd skreślenia. Mimo tego powódka odnosiła swoje obliczenia wynagrodzenia do pierwotnej kwoty kosztorysu. Ponadto zestawienie prac w nim ujętych nie odpowiada w pełni kosztorysowi określonemu jako powykonawczy ( k. 11-23 ). Sąd Okręgowy ocenił dowody i uznał, że bardziej przekonujące co do zakresu prac wykonanych przez stronę powodowa są zeznania świadka Ł. P.. Uwzględniono przy tym także, iż rozliczenia końcowego dokonał ze strony powodowej spółki (...), co stanowiło podstawę do wystawienia faktury zapłaconej przez pozwaną. Sąd wziął także pod uwagę, że strona powodowa nie przedstawiła umowy, na która się powoływała. Nie wyjaśniono także przyczyn dla których początkowo spółka zarzucała niedopłatę wynagrodzenia na poziomie 29.266,15zł, a następnie na poziomie 85.618,02zł. Prezes strony powodowej nie miał także wiedzy , które prace zostały uwzględnione w wynagrodzeniu ujętym w fakturze, którą spółka wystawiła na kwotę 280.932zł. Zdaniem Sądu Okręgowego strona powodowa nie wykazała też, że rozliczenie zatytułowane : Rozliczenie ostateczne , przedstawione na k. 519 , sporządziła pozwana. Sąd Okręgowy zwrócił też uwagę, że wartość prac ujęta w kosztorysie powykonawczym przedstawionym przez powódkę wyniosła według biegłego 308.855,90zł co zdecydowanie odbiegało od wartości kosztorysowej wyliczana przez stronę powodową na kwotę 457.900,99zł ,

Z tych względów powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie, jako niewykazane. Ustalenia potwierdzają, że pozwana podzleciła powódce część prac zleconych jej przez inwestora. Zakres wszystkich prac budowlanych wynikających z umowy pozwanej z inwestorem był ujęty w kosztorysie ofertowym , który pozwana złożyła inwestorowi. Część z tych prac wykonywała strona powodowa a strony miały rozliczyć się za wykonane prace według cen jednostkowych kosztorysu ofertowego pozwanej. Strona powodowa domagając się określonej kwoty wynagrodzenia powinna była więc wykazać , jaki zakres prac został jej zlecony przez pozwaną, a przede wszystkim, jaki zakres prac faktycznie wykonała. Zaoferowane przez powódkę dowody z zeznań świadków, a także jej zeznania w charakterze strony, nie dostarczyły konkretnych danych o rozmiarach wykonanych przez powódkę prac. Powyższe uzasadniało przyjęcie zakresu wykonanych przez powódkę prac tylko w granicach przyznanych przez pozwaną. Sąd okręgowy wskazał, że gdy uwzględnić zaliczkę przekazaną przez pozwaną stronie powodowej powódce w wysokości 5.000zł to kwota wynagrodzenia określona na kwotę 280.932zł znajduje uzasadnienie. Istnieje więc daleko posuniętą zbieżność wyliczenia biegłego wartości prac na kwotę 285.336,81zł z sumą kwoty określonej w fakturze 280.932zł i kwoty zaliczki 5.000zł. Powódka nie wykazała więc zasadności swojego roszczenia i w konsekwencji jej powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu powołano art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona powodowa, zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

1.  naruszenie przepisów postępowania , mogące mieć wpływ na wynik sprawy a to:

a) art. 233§1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów polegającej na - błędnym nadaniu waloru wiarygodności opinii biegłego T. J., zeznaniom Ł. P., P. i T. G., P. K. oraz M. T. i kosztorysowi przedstawionemu przez pozwaną,

- błędnej odmowie nadania waloru wiarygodności zeznaniom kierownika budowy A. B. oraz S. W., a także kosztorysowi przedstawionemu przez powódkę, oraz poprzez przyjęcie, że umowa pisemna nie została zawarta, podczas gdy oryginał umowy został Sądowi przedstawiony przez D. B. (1),

b) art. 232 zd. 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez ich błędne niezastosowanie, a to przez niedopuszczenie jako dowodu w sprawie oryginału umowy wiążącej strony postępowania, mimo posiadania nie pozostawiających wątpliwości informacji co do istnienia pisemnej umowy,

c) art. 232 zd. 1 k.p.c, w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez ich błędne niezastosowanie, a to przez:

- dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa podczas rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 r. na okoliczność niezgodną z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przez stronę powodową, złożonym w toku tej rozprawy, przyjmując zakres przeprowadzenia opinii wskazany przez stronę pozwaną, mimo braku wystąpienia przez nią z odpowiednim wnioskiem,

- niedopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego z zakresu kosztorysowania na okoliczność określenia, w oparciu o całość relewantnej dokumentacji w sprawie, włącznie ze zgłoszonym wyżej dowodem ujawniającym nowe okoliczności, ile wyniósł faktyczny wkład powódki i pozwanej w wykonane prace, a także ile wyniosła rzeczywista wartość tych prac,

- niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego grafologa na okoliczność autentyczności podpisu I. P. (1) pod egzemplarzem umowy między stronami przedstawionym przez D. B. (1);

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na przyjęciu przez sąd braku wykazania roszczenia przez stronę powodową, przy uznaniu, że wiarygodna jest opinia biegłego T. J. i przyjęciu, że umowa między stronami nie została zawarta w formie pisemnej, uznaniu, że kierownikiem budowy był D. B. (1), nie zaś A. B. (1), przyjęciu szerszego zakresu prac wykonywanych przez pozwaną, niż rzeczywiście wykonywany.

Strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o oddalenie tego środka odwoławczego i o zasądzenie kosztów postępowania. W piśmie z dnia 7 lutego 2020r. wniosła ponadto o zasądzenie kosztów postępowania zabezpieczającego, w tym o zwrot kosztów kwoty 301,97 zł ustalonej postanowieniem Komornika Sądowego z dnia 27 listopada 2019r. sygn. akt(...)

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego co do treści uzgodnień stron i przebiegu procesu inwestycyjnego, nie kwestionując przy tym prawdziwości twierdzeń skarżącej, że formalnie kierownikiem budowy był A. B. (1). Dowody jednak wskazują, że faktycznie czynności wykonywał jego syn D. B. (1). Jak wynika z umowy nr (...) z dnia 25 czerwca 2012r., termomodrnizacja miała nastąpić na podstawie dokumentacji technicznej, zgodnie z przepisami techniczno- budowlanymi i zasadami sztuki budowlanej przy zapewnieniu wymogów prawa budowlanego (§2 i §14). W umowie z inwestorem wprost określono, że są to roboty budowlane poddane reżimowi prawa budowlanego. Odwołanie do art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b prawa budowlanego (k.291) związane było z uprawnieniami kierownika budowy. W sytuacji gdy strona powodowa nie wykonywała prac z innej branży trudno przyjąć by na tej samej budowie uczestnictwo w procesie budowlanym o jakim mowa w art. 17 prawa budowlanego mogło zostać poszerzone bez uzgodnień z inwestorem. Formalnie więc kierownikiem musiał być A. B. (1). Strona powodowa nie przedstawiła jednak odpowiednich dowodów, że ta okoliczność ma zwiększać wynagrodzenie należne stronie powodowej, w sytuacji, gdy wynagrodzenie określone w fakturze zapłaconej stronie powodowej określono z uwzględnieniem funkcji kierownika budowy. Zeznania jednak samego A. B. (1) nie wskazują by on sam wykonywał faktycznie czynności lecz że funkcję kierownika budowy wykonywał w rzeczywistości jego syn. Trudno przyjąć by A. B. (1) rozdzielał czynności, które miał wykonywać jako kierownik całej budowy względem funkcji kierownika budowy z ramienia jego firmy w sytuacji, gdy świadek Ł. P. zeznawał, że wszystkie uzgodnienia były dokonywane z D. B. (1). Strona powodowa nie wskazuje więc jakie dowody mają wskazywać, że to A. B. (1) miał mieć najbardziej wiarygodną wiedzę kto i jakie prace wykonywał. Trudno też przyjąć, że gdyby A. B. (1) miał rzeczywiście faktycznie wykonywać funkcje kierownika nie dokonywał on formalnie odbioru prac od własnej firmy, choćby dla potwierdzenia zakresu robot dla ewentualnych rozliczeń stron.

Niewątpliwie sprzeczny był materiał dowodowy dotyczący zakresu prac wykonywanych przez każdą ze stron w ramach realizacji umowy zawartej przez pozwana z gminą. Sąd Okręgowy w ramach zasad swobodnej oceny miał podstawy do odmowy wiary części dowodów. Uznanie zaś wiarygodności jednej z grup dowodów i odmowa uznania wiarygodności grupie przeciwstawnej czy też odmowa uznania wiarygodności części zeznań sama w sobie nie narusza art. 233§1 k.p.c. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2003r. sygn. akt IV CK 283/02, LEX nr 602280).

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Zarzut naruszenia art. 233§1 k.p.c. winien wiązać się ze wskazaniem braku logiki czy też doświadczenia życiowego przy ocenie dowodu. Okoliczność zaś, że Sąd omówił wiary części materiału dowodowego sama w sobie nie narusza zasad swobodnej oceny dowodu.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 232 zd. 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. powiązany z zarzutem niedopuszczenia jako dowodu oryginału umowy w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy oceniał dokumenty w tym przedmiocie przedłożone przez stronę powodową jak i dowody osobowe. Z uwagi na podstawę faktyczną powództwa okoliczność w jakiej formie została zawarta umowa i jaka była jej treść była istotna dla rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę, że na zawarcie umowy pisemnej powoływała się strona powodowa i to właśnie z tej umowy wywodziła ona skutki prawne w postaci powstania zobowiązania do zapłaty w rozmiarze wyższym niż wynikało to z zapłaconej faktury, to na stronie powodowej ciążył zgodnie z art. 6 k.c. i 232 k.p.c. ciężar dowodu wykazania tej okoliczności. Pozwana zakwestionowała sposób uwierzytelnienia przedłożonej przez stronę powodową kserokopii oraz zakwestionowała istnienie oryginału dokumentu o treści wynikającej z kserokopii dołączonej do pozwu. Uwierzytelnienie nie miało charakteru urzędowego, stąd strona powodowa miała obowiązek przedłożyć oryginał (art. 129§1 k.p.c. ) lub wskazać ewentualnie w czyim posiadaniu ten oryginał się znajduje, po to by umożliwić wezwanie o jakim mowa w art.248§1 k.p.c. Takie wezwanie zostało skierowane do D. B. (1) (k.418), który przy piśmie z dnia 20 marca 2017r. przedłożył dokument znajdujący się w jego posiadaniu. Dokument przedłożony (k.426) nie odpowiadał jednak treści kserokopii przedłożonej przy pozwie. Nie chodzi tu tylko o miejsce złożenia podpisu I. P. (1), choć i ono ma pewne znaczenie w sytuacji, gdy strona powodowa nawet nie twierdziła by kserokopia dołączona do pozwu została wykonana z innego egzemplarza niż mający być w posiadaniu D. B. (1). Jeżeli bowiem przedmiotem okazania miał być egzemplarz, względem którego osoba podpisana na uwierzytelnieniu z dnia 14 kwietnia 2015r. poświadczała zgodność (k.8), to podpisy na kserokopii i dokumenty, z którego ksero wykonano powinny być w tym samym miejscu. Przede wszystkim jednak słusznie Sąd Okręgowy zakwestionował wiarygodność dokumentu przedłożonego przez D. B. (1) w sytuacji, gdy sposób kompilacji tekstu nie pozwala na przyjęcie integralności całości i nie pozwala na uznanie, że I. P. (1) złożyła oświadczenie o treści objętej pierwszymi czterema kartami zszytego dokumentu. Nie było więc potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii grafologicznej, w sytuacji gdy pozwana podczas przesłuchania w dniu 30 kwietnia 2018r w istocie nie zakwestionowała autentyczności podpis na przedostatniej i ostatniej stronie skompilowanego dokumentu. Podkreślić natomiast trzeba, że podpisy te figurują na dwóch stronach o identycznej treści obejmujących pełne brzmienie § 11-14 i części § poprzedzającego ( w domyśle §10). Część tego paragrafu nie nawiązuje w żaden sposób do wcześniejszych zszytych części dokumentu w tym do treści §10 znajdującego się na karcie 4 kompilacji. Ponadto część dokumentu zawierająca podpis pozwanej (k.5 oraz k. 6) obejmuje inną treść § 11 -13 niż znajdująca się na karcie 4 kompilacji jak i na karcie 4 kserokopii powołanej w pozwie, co nie potwierdza twierdzeń strony powodowej o podpisaniu umowy o treści objętej podstawą faktyczną powództwa. Sąd Apelacyjny zauważa, że karta 4 kserokopii przedłożonej przy pozwie oraz karta 4 kompilacji z karty 425 wskazują, że umowa miała być sporządzona w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach co zaprzecza by jej elementem mogła być karta 5 i 6 kompilacji zawierająca podpisy pozwanej na dwóch identycznych egzemplarzach o innej treści niż określone na kserokopii. Jeżeli bowiem kserokopia dołączona do pozwu miała odzwierciedlać treść dokumentu podpisanego przez pozwaną to oznaczałoby, że w ramach przygotowania umowy pozwana musiałaby złożyć podpisy na trzech dokumentach. Kserokopia dołączona do pozwu miała wskazywać, że obie strony umowy złożyły podpisy na jednym dokumencie Umowa pisemna może zostać sporządzona sytuacji, w której dokument zawiera oświadczenia woli obu stron umowy i który strony umowy podpisują w tym samym czasie. Możliwe też jest popisanie tego dokumentu w późniejszym terminie i miejscu ale wówczas do zawarcia umowy dochodzi, gdy oświadczenie woli strony podpisującej dokument później dotarło do wiadomości drugiej (art. 78 w związku z art. 61 k.c.). Do umowy zawartej przez podpisanie tego samego dokumentu dochodzi niezależnie od tego, ile egzemplarzy takiego dokumentu istnieje. Takiemu sposobowi zawarcia umowy zaprzecza jednak treść dokumentu przedłożonego przez D. B. (1). Dyspozycją art. 78§1 kc objęta jest również sytuacja, w której każda ze stron umowy osobno podpisuje inny egzemplarz dokumentu zawierającego oświadczenia woli tych stron, oraz sytuacja, w której każdy dokument zawiera oświadczenie woli tylko jednej strony i tylko przez nią jest podpisany. W tych sytuacjach do zawarcia umowy potrzebna jest wymiana tych dokumentów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2009r. I CSK 129/09 LEX nr 553656). Strona powodowa nawet jednak nie powoływała się na taką sytuację skoro wskazywała , że zawarta została umowa pisemna o treści określonej w załączonej do pozwu kserokopii a z niej miało wynikać podpisanie tego samego dokumentu przez obie strony. Podpisaniu dokumentu przez obie strony zaprzecza jednak treść dokumentu przedłożonego przez D. B. (1). Forma pisemna nie została więc zachowana.

Oczywiście dokument pisemny mógł zostać zniszczony lub zagubiony. Podkreślić jednak należy, że księgowa firmy powoda nie widziała żadnej umowy a D. B. (1) i A. B. (1) powoływali się na dokument złożony przez D. B. (1), który jednak w kształcie dołączonym do pozwu nie został podpisany przez pozwana (a przynajmniej to nie zostało wykazane).

W stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami w razie, gdy nie została zachowana przewidziana forma pisemna, dojście do skutku czynności prawnej można dowodzić bez żadnych ograniczeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2016 r sygn. akt IV CSK 609/15). W relacjach pomiędzy stronami dla ważności umowy o roboty budowlanej ustawodawca nie zastrzegł żadnej formy szczególnej, zatem można ją zawrzeć również ustnie lub w sposób dorozumiany. W związku z tym możliwe jest ustalenie treści tej umowy także na podstawie innych dowodów.

Niewątpliwie dowody wskazują, że strony łączyła umowa o roboty budowlane związane z realizacją przez pozwaną kontraktu na rzecz Gminy. Część robot miała wykonywać strona powodowa. Co prawda zeznania świadka S. W. wskazywały, że całość prac miała wykonywać strona powodowa, słusznie jednak Sąd zwrócił uwagę na sprzeczność zeznań tego świadka z twierdzeniami strony powodowej, która wskazywała już w pozwie, że prace wykonywała także strona powodowa. Strona powodowa przedstawiała też rozliczenia, w których uwzględniała, że część prac wykonywała firma pozwanej.

Należy zwrócić jednak uwagę na sprzeczność wewnętrzną pomiędzy sporządzonymi przez stronę powodową różnymi rozliczeniami końcowymi mającymi wskazywać wartość robót obu stron (k .10 i k.338).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego samo też sporządzenie kosztorysu ofertowego przez stronę powodową na kwotę 457.909,99zł nie może być decydujące dla stosunku łączącego strony w sytuacji, gdy jak wynika z informacji w trybie zamówień publicznych strona powodowa składała także ofertę Gminie Miejskiej K. (k.291). Nie ma dowodów, że porozumienie stron miało charakter zmowy cenowej, trudno jednak uznać, że strona pozwana zgodziła się na wykonanie prac przy pomocy strony powodowej godząc się zapłacić stronie powodowej więcej niż sama według własnej oferty miała otrzymać od Gminy Miejskiej K.. Nie było więc neologiczne przyjęcie, że rozliczenie zakresu robót miało nastąpić na podstawie protokołu powykonawczego zatwierdzonego przez inwestora przy uwzględnieniu jednak cen z protokołu ofertowego złożonego Gminie. Ten bowiem musiał uwzględniać skutki porozumienia stron co do wysokości ceny skoro strony miały się rozliczać 1: 1 bez zastrzegania marży na rzecz drugiej strony. Zakładając racjonalność działania strony powodowej uczestniczącej także samodzielnie w przetargu należało uznać, że poprzez porozumienie z pozwaną strona powodowa zapewni sobie udział w inwestycji na wypadek przegranej. Racjonalne też jest, że pozwana nie mając możliwości zrealizowania samodzielnie umowy z Gminą Miejską K. dopuściła do udziału w pracach przy wykonaniu termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowej (...) w K. przy ul (...)stronę powodową, przy rozliczeniu stron według poziomu cen z oferty składanej gminie. Niezrozumiałe byłoby wyrażenie zgody na zapłacenie stronie powodowej za prace , które nie zostaną wykonane lub też zastrzeżenie wyższego wynagrodzenia na rzecz strony powodowej bez szansy odzyskania tej wartości w ramach kontraktu zawartego z Gminą. Nie naruszało więc zasad logiki i doświadczenia życiowego oparcie ustaleń o zeznania Ł. P., że praca miała zostać ostatecznie rozliczona przy uwzględnieniu kosztorysu powykonawczego, do którego odnoszono jednak ceny z kosztorysu ofertowego. Zeznania tego świadka wskazywały, że każda ze stron realizowała odrębny dział, stąd prawidłowe było odniesienie się do wydzielonych części kosztorysu powykonawczego k. 309-325 i k k. 331-332 ).

Zeznania świadków wnioskowanych przez stronę powodową nie były spójne i nie pozwalały na jednoznaczne określenie, które prace podane w kosztorysie wykonywała strona powodowa, a które pozwana. Słusznie Sąd pierwszej instancji uwzględnił więc jedynie prace, które były od początku przyznane przez pozwaną. Pozwana w sprzeciwie wskazywała, że strona powodowa wykonywała następujące prace: 1) budynek główny - elewacja , 2) przewiązka, część socjalna i sala gimnastyczna – elewacja, 3) ściany szczytowe, 4) gzymsocieplenie i obróbki, 5) kominy dachu głównego - 9 sztuk i pokrycie dachu z przewiązką 6) docieplenie połaci dachowej styropapą, 7) gzyms nowy stalowy (ocieplenie i obróbki) , 8) demontaż krat okiennych - sala gimnastyczna, 9). wymiana obróbek na przełączce i zapleczu sali , 10) kominy dachu przy sali gimnastycznej (4 sztuki), 11) instalacja elektryczna na ścianach zewnętrznych. Ponadto należało uwzględnić pełnienie funkcji kierownika budowy przez przedstawiciela strony powodowej (k.260). O takich pracach zeznawał też Ł. P. (k 414).Świadek T. G. potwierdził wykonanie docieplenia przez stronę powodową pracach na dachu i elewacjach ale bez zbijania tynku. Rusztowania jednak według tych zeznań wykonywała w całości pozwana (k 437). P. G. również zeznawał, że pozwana wykonywała rusztowania , montaż daszków, wymianę zaworów , wymianę odgromienia i montażu parapetów (k.435). Podobnie zeznawał też P. K.. Zeznania te były spójne ze sobą jak i ze stanowiskiem procesowym. Słusznie więc Sąd Okręgowy nie dał wiary świadkowi W., który wskazywał, że całość prac wykonała strona powodowa. Także świadek T. nie był wiarygodny, który wprawdzie potwierdzał udział pozwanej w pracach, w tym także w odniesieniu do stawiania części rusztowań, jednak minimalizując znaczenie prac strony pozwanej. Zeznania te bowiem nie były spójne ani z zeznaniami świadka W. ani z zeznaniami przedstawiciela powódki.

Zarzuty pozwanej zawarte w apelacji nie dotyczyły w istocie prawidłowości wyliczenia lecz zasadności takiego wynagrodzenia, a to przy uwzględnieniu także innych pozycji kosztorysu i przy uwzględnieniu kosztorysu strony powodowej. Dla Sądu Apelacyjnego decydująca jest jednak okoliczność wystawienia faktury. Zupełnie niezrozumiałe bowiem w świetle dowodów oferowanych przez stronę powodową było wystawienie przez stronę powodową faktury nr (...) z dnia 28 września 2012r. na kwotę 280.932zł, która jak wskazywał A. B. (1) w zeznaniach miała zostać według niego zostać wystawiona na całość prac. Faktura ta nie wskazuje, że ma ona charakter częściowego wynagrodzenia, a przedmiot faktury dotyczy wykonania termomodernizacji budynku szkoły. Podpisał ją sam A. B. (1). Jego zeznania, że sprawdzał on kosztorys dopiero później nie są wiarygodne w aspekcie twierdzeń pozwu powołujących się na umowę z dnia 5 lipca 2012 i kosztorys ofertowy, który miał sporządzić również A. B. (1) (k 23). Trudno więc przyjąć, że jako kierownika budowy nie zdziwiła go kwota wskazana na fakturze, która była aż o 176.968,99 zł niższa niż miałoby to wynikać z rzekomych uzgodnień stron. Zupełnie też niezrozumiałe było w takiej w sytuacji następnie wzywanie strony pozwanej do zapłaty kwoty 29.266,16 zł (k. 359) zamiast kwoty 176.968,99 zł. Nie wykazano też podstaw do uwzględnienia cen z kosztorysu strony powodowej. Opinia biegłego określiła łączne wynagrodzenie za prace wskazane przez pozwaną i wyliczone przez biegłego w oparciu o kosztorys na kwotę 285.336,81 zł (k.496) . Kwota ta nie odbiega istotnie od wartości ustalonej według zeznań męża pozwanej wspólnie z D. B. (1) na kwotę 280.932zł i określonej w fakturze (niewątpliwie podpisanej przez A. B. (1)) przy uwzględnieniu dodatkowo kwoty 5000 zł otrzymanej przez stronę powodową jako zaliczka. A. B. (1) na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2018r. (protokół elektroniczny 02:22:52- 02:38:11) wskazywał wprawdzie jakie prace wykonała strona powodowa, które biegły oszacował na kwotę 366.044, 81 zł (k 495) jednak A. B. (1) uwzględniał prace, które według wiarygodnych zeznań obu świadków G. i świadka K. wykonywała pozwana. A. G. i świadek W. podawali, że całość rusztowań, wykonania daszku, balustrad i parapetów miała wykonać strona powodowa mimo, że w rozliczeniu końcowym dołączonym do pozwu strona powodowa wskazywała, że część z tych prac wykonywała pozwana. Biorąc więc pod uwagę zmienność i niespójność twierdzeń strony powodowej i wnioskowanych przez nią dowodów tak w zakresie dotyczącym formy umowy jak i w zakresie sposobu określenia wynagrodzenia, bardziej wiarygodne było wyliczenie konsekwentnie przedstawione przez pozwaną, przystające do treści faktury wystawionej przez stronę powodową. Strona powodowa nie wykazała podstaw do zwiększenia tego wynagrodzenia, którego wysokość została określona w fakturze także przez przedstawiciela strony powodowej, a dowody osobowe uznane przez Sąd za wiarygodne wskazywały, ze sposób wyliczenia uzgodniono z D. B. (1) na podstawie umowy ustnej łączącej strony, a której treść ustalono w sprawie. Słusznie Sąd pierwszej instancji wskazywał, że to strona powodowa powinna wykazać zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu wysokość dochodzonej kwoty. Dowody zaś z różnych rozliczeń i wezwań do zapłaty były sprzeczne ze sobą i jako takie niewiarygodne. Opinia biegłego mogłaby być podstawą do określenia wynagrodzenia wyższego niż wynikało to z faktury z dnia 28.09. 2012r. w sytuacji wykazania albo innej treści umowy albo też większego zakresu prac niż wskazywała to pozwana. W braku wykazania zarzuty co do sposobu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego nie mogły być uwzględnione. Sąd Okręgowy przeprowadził ten dowód po to by zweryfikować sposoby wyliczenia przedstawiane przez strony. Wyliczenie biegłego w wariancie z karty 495 zostało określone przy uwzględnieniu stanowiska A. B. (1) złożonego do protokołu rozprawy z dnia 30 kwietnia 2018r. Wynik tego wyliczenia odbiega istotnie od wersji przedstawianej przez stronę powodową w pozwie. Wyliczenie zaś w wersji z karty 496 potwierdza dane wynikające z faktury przy uwzględnieniu dodatkowo zaliczki jaką strona powodowa otrzymała od pozwanej. Twierdzenia zawarte w pozwie o podstawach zwiększenia tego wynagrodzenia nie zostały wykazane, stąd zarzut o konieczności poszerzenia zakresu opinii nie mógł zostać uwzględniony. To nie biegły ocenia dowody tylko Sąd, stąd dowód wnioskowany w apelacji o uzupełnienie opinii zgłoszony na okoliczność sporządzenia kosztorysów powykonawczych nie mógł zostać uwzględniony.

Strona powodowa nie wykazała ani faktu zawarcia umowy pisemnej ani też innej treści umowy niż ustalił to Sąd pierwszej instancji. Nie wykazała także, że wykonała szerszy zakres robot niż wynikało to z okoliczności przyznanych przez pozwaną. Uzupełnienie opinii nie było więc konieczne. Zarzut więc naruszenia art. 227 k.c. w zw. z art.278§1 k.p.c. nie był zasadny także w odniesieniu do opinii biegłego z zakresu kosztorysowania.

W konsekwencji należało uznać, że strona powodowa nie wykazała, że należy jej się, na podstawie art. 647 k.c., wynagrodzenie ponad kwotę już wypłaconą przez pozwaną, zgodnie z fakturą wystawioną przez powodową spółkę.

Sąd Apelacyjny zauważa też, że powództwo należało oddalić, przyjmując także ewentualne pozaumowne podstawy odpowiedzialności z art. 405 k.c. w zw. z art. 409 k.c. Nawet bowiem przy przyjęciu, że z uwagi na podwykonawczy charakter prac strony powodowej oraz ówczesną treść art. 647 ¹§4 kc. (w brzmieniu wynikającym z Dz.U.2003.49.408), strony powinny pod rygorem nieważności zawrzeć umowę podwykonawczą pisemną jak też nawet przy przyjęciu, że strona powodowa wykonywała prace dodatkowe poza umową ustną stron, to nie wykazano ( a nawet nie próbowano wykazać), że pozwana jest wzbogacona kosztem strony powodowej, szczególnie, że wyliczenie w odniesieniu do zakresu prac oparto na kosztorysie, na podstawie, którego strona pozwana otrzymała wynagrodzenie za całość prac od Gminy. Nie wykazano więc ani tego, że pozwana była ewentualnym beneficjentem prac strony powodowej ani tego, że pozwana była ewentualnym beneficjentem ich wartości ponad kwotę wypłaconą stronie powodowej przez pozwaną.

W konsekwencji apelację jako niezasadną oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach za postępowanie apelacyjne orzeczono na podstawie art. 98§1 i 3 k.c. w zw. z art. 391§1 k.c. i przy uwzględnieniu § 2 pkt 6 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r. poz. 265).

Uwzględniono też koszty zabezpieczenia. Zgodnie z art. 745§2 k.p.c. o kosztach postępowania zabezpieczającego sąd rozstrzyga w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie. Zabezpieczenie ustanowiono w oparciu o postanowienie Sądu Okręgowego w K.z dnia 13 sierpnia 2019r. (k.682).I. P. (1)poniosła koszty tego zabezpieczenia, na które obok kwoty 301,97 zł ustalonej przez komornika, składa się także wynagrodzenie jej pełnomocnika w postępowaniu zabezpieczającym w kwocie 450 zł , wyliczone w oparciu o §2 pkt 4 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 7 i §20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r. poz. 265). Łącznie więc zasądzono 4801,97zl ( 4050 zł + 301,97zł +450 zł).

SSA Anna Kowacz-Braun SSA Sławomir Jamróg SSO (del.) Wojciech Żukowski