Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 listopada 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Józef Wąsik (spr.)

Sędziowie: SSA Marek Boniecki

SSA Izabella Dyka

Protokolant: Marta Sekuła

po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2023 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości (...) sp. z o.o. w upadłości we W., Firmy (...) sp. z o.o. spółki komandytowej w W. i Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w K.

przeciwko (...) sp. z o.o. w K.

o zapłatę

na skutek apelacji powodów Syndyka masy upadłości (...) sp. z o.o. w upadłości we W. oraz Firmy (...) sp. z o.o. spółki komandytowej w W.

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 21 maja 2021 r. sygn. akt VII GC 252/16

oraz zażalenia strony pozwanej na rozstrzygnięcie zawarte w punkcie II zaskarżonego wyroku

1.  w uwzględnieniu zażalenia strony pozwanej zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II w ten sposób, że w miejsce wyrażenia: „kwotę 19.417,00 zł (dziewiętnaście tysięcy czterysta siedemnaście złotych)” wpisuje słowa: „solidarnie kwotę 30.017 zł (trzydzieści tysięcy siedemnaście złotych)”;

2.  oddala obie apelacje powodów;

3.  zasądza solidarnie od powodów Syndyka masy upadłości (...) spółki z o.o. we W. oraz Firmy (...) sp. z o.o. spółki komandytowej w W. na rzecz strony pozwanej, tytułem kosztów postępowania odwoławczego, kwotę 19.800 zł (dziewiętnaście tysięcy osiemset złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

Sygn. akt I A Ga 328/21

I A Gz 118/21

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 8 grudnia 2016 r. ówczesny powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. (lider konsorcjum), a po kolejnych przekształceniach i zmianach prawnych Zarządca masy sanacyjnej (...) sp. z o.o. (w restrukturyzacji) we W. (dalej także: powód ad 1, (...)) wnosił o zasądzenie od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwoty 888.000,00 złotych wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 24 stycznia 2015 roku do dnia zapłaty oraz kwoty 14.205.382,00 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty i zasądzenie na jego rzecz kosztów według norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 150.000,00 zł i kwoty 34,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

W uzasadnieniu pozwu powód wywodził, że powództwo w zakresie roszczenia pierwszego odnosi się do wierzytelności Wykonawcy w kwocie 888.000,00 złotych, wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 23 grudnia 2015 roku za wykonane roboty budowlane, potrąconej przez pozwaną z wierzytelnością (...) wynikającą z noty księgowej nr (...) z dnia października 2015 roku. Natomiast roszczenie drugie dotyczy wierzytelności odszkodowawczej Wykonawcy w kwocie 14.205.382,00 zł tytułem zwrotu kosztów wymiany rur K.. Powód wskazał, że przedmiotem Kontraktu pozostawały roboty budowlane, w szczególności dotyczące zakresu określonego przez strony jako zadanie nr (...).

W toku procesu do strony powodowej przystąpili konsorcjanci: Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz Firma (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Spółka komandytowa w W., które popierały stanowisko powoda. Nadto Sąd Okręgowy w Kielcach wezwał Syndyka masy upadłości (...) Sp. z o.o. w upadłości w O. do udziału w sprawie, który nie przystąpił do sprawy.

Pozwany (...) Sp. z o. o. w K. wnosił o oddalenie powództwa i zasądzenie od powodów na jego rzecz kosztów procesu. Pozwany zgłosił zarzut potrącenia wierzytelności Pozwanego wysokości 888.000,00 zł z wierzytelnością Powoda wynikającą z faktury Vat nr (...). Pozwany podnosił, że Powód wykonywał sporny odcinek w sposób niezgodny z umową, a w konsekwencji wadliwe. Powód nie zastosował się do wezwania Pozwanego do wykonywania w sposób zgodny z umową. Zatem strona Pozwana była uprawniona do skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 636 k.c. w zw. z art. 656 k.c. czyli odstąpienia od umowy i powierzenia wykonania prac wykonawcy zastępczemu. Pozwany poniósł koszty z tytułu wykonania robót przez wykonawcę zastępczego w wysokości 888.000,00 zł netto.

Odnośnie drugiego roszczenia, Pozwany podniósł, że na podstawie Porozumienia z dnia 02.07.2014 r. pomiędzy producentem rur a m.in. powodem,(...) zobowiązał się nie tylko do zapłaty na rzecz powoda kwoty stanowiącej wartość robót poniesionych w związku z wymianą rur kamionkowych z rysami i pęknięciami) (par. 2 Porozumienia), ale również do dostarczenia na swój koszt na wymianę rur z rysami (pęknięciami) oraz rur z nalotami (par. 1 porozumienia), nowych rur kamionkowych wraz z materiałami pomocniczymi niezbędnymi do ich wymiany, z których to zobowiązań (...) wywiązał się. Tym samym brak jest podstaw do twierdzeń, iż powód poniósł jakąkolwiek szkodę.

Zaskarżonym wyrokiem z 21 maja 2021r Sąd Okręgowy w Kielcach:

I. oddalił powództwo,

II zasądził od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 19.417,00 zł tytułem kosztów procesu,

III. nakazał pobranie od powodów solidarnie na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Kielcach kwoty 11.269,07 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Rozstrzygnięcie to zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny:

W dniu 10 grudnia 2012 r. w K. została zawarta pomiędzy spółką (...) spółka z o.o. K. (zwanym także: pozwany ad. 2 (...)) a Wykonawcą: (...) sp. z o.o. w C. (zwanym także pozwany ad. 1, „ spółka (...)”, (...)), Przedsiębiorstwo (...) Spółka z o.o. w K. B., Firma (...) w spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w K., (...) spółka z o.o. w Ł. (zwanymi także łącznie Konsorcjum) Umowa na wykonanie robót budowlanych - Zamówienie finansowane ze środków publicznych w tym ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013 na wykonanie i dokończenie robót budowlanych realizowanych w ramach kontraktu nr (...) „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w M. – część południowa” projektu pod nazwą „Kompleksowa ochrona wód podziemnych aglomeracji (...)”, współfinansowanego z Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013 – nr umowy: (...) – Projekt II (zwany dalej „Kontraktem”, (...)). Liderem Konsorcjum była spółka (...) sp. z o.o.. Na mocy tej umowy Wykonawca zobowiązał się bezusterkowo wykonać i wykończyć roboty z pełnej zgodności z postanowieniami kontraktu w terminie 30 miesięcy od dnia podpisania umowy lecz nie później niż do 30 czerwca 2015 r. (maksymalny termin wykonania zamówienia). Termin ten obejmował czas na podpisanie Umowy, Czas na Ukończenie oraz Okres Zgłaszania Wad. Umowa obejmowała wykonanie Zadań nr: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14.

Równocześnie strony sporządziły Harmonogram robót (załącznik nr 7), zgodnie z którym określiły maksymalne terminy realizacji poszczególnych zadań (w tym niektórych zdaniach także terminy dla poszczególnych elementów zadań): zadanie nr (...)– 31.12.2013, zadanie nr (...)– 30.06.2014 r., zadanie nr (...)– 30.06.2014 r., zadanie nr (...)– 31.12.2013 r., zadanie nr (...)– 31.12.2013 r., zadanie nr (...)– 30.06.2014 r., zdanie nr (...)– 30.06.2014 r., zadanie nr (...)– 31.12.2013 r ., zdanie nr (...)– 30.06.2014 r., zadanie nr (...)– 31.12.2013 r., zadanie nr (...)– 30.06.2014 r., zadanie nr (...)– 30.06.2013 r., zadanie nr (...)– 30.06.2013 r., zadanie nr (...)– 30.06.2013 r.

W ramach Warunków Ogólnych Kontraktu strony ustaliły, że roboty będą wykonywane zgodnie z Warunkami Kontraktowymi Dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego przygotowane i publikowane przez (...) Federację (...) ( (...)). Na Warunki Kontraktu składają się Część II Rozdział 2 – Warunki Ogólne, które stanowią wyżej wymienione Warunki Kontraktowe ( (...)) oraz Część II Rozdział 3 - Warunki Szczególne, które zmieniają i/lub uzupełniają postanowienia warunków ogólnych. Strony określiły też pierwszeństwo dokumentów stanowiących integralną część Kontraktu (ust 2 aktu Umowy). Warunki Szczególne i Warunki Ogólne Kontraktu w ramach klauzuli 4 dotyczącej wykonawcy z zawierały regulacje dotyczące podwykonawców (klauzula 4.4.). Zgodnie z tą klauzulą powierzenie jakichkolwiek robót podwykonawcy musi być uzasadnione przez wykonawcę na piśmie i zaakceptowane przez inżyniera i następnie przez zamawiającego który ma prawo nie zaakceptować podwykonawcy. Wykonawca nie ma prawa podzlecić jakiejkolwiek części robót bez uprzedniej pisemnej zgody Inżyniera i Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę umowy z Podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. W klauzuli i 5.4: Dowody płatności wskazano, że przed wystawieniem Świadectwa Płatności, obejmującego kwotę należną Wyznaczonemu Podwykonawcy, inżynier żąda od Wykonawcy oświadczeń od Wyznaczonych Podwykonawców, do umów do których ma zastosowanie art. 647 (1) § 5 k.c. oświadczeń, że otrzymali wynagrodzenie. Tak długo jak stosowne oświadczenia nie wpłyną do Zamawiającego, tak długo Wykonawca nie otrzymuje tych kwot wynagrodzenia. Zgodnie z klauzulą 8.2 Warunków Ogólnych i Szczególnych kontraktu Czas na Ukończenie Robót podany jest w Załączniku do oferty, Wykonawca ukończy całość Robót oraz każdy wymieniony w Kontrakcie Odcinek w Czasie na Ukończenie przewidywanym dla Robót lub Odcinka, zależnie od przypadku, włącznie z: (a) zaliczeniem Prób Korcowych, oraz (b) ukończeniem wszystkich robót ustalonych w Kontrakcie jako wymagane dla uznania Robót lub Odcinka za ukończony dla celów przejęcia na mocy klauzuli 10.1 (Przejęcie Robót i Odcinków) i (c) Sporządzenie i dostarczenie do Inżyniera dokumentacji powykonawczej zgodnie wymaganiami Klauzuli 4.1.

Zgodnie z klauzulą 8.3 Wykonawca dostarczy Inżynierowi szczegółowy program robót który powinien zawierać w szczególności:

a) Kolejność wykonywania robót

b) Ilości wartości robót z podziałem na koszty kwalifikowane i niekwalifikowane

c) Postęp robót narastająco

d) Czas w jakim wykonawca proponuje wykonać roboty.

Program winien być uaktualniany przez wykonawcę co miesiąc, jeżeli zajdzie taka potrzeba i dostarczany Inżynierowi. Klauzula 8.4 Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu regulowała możliwości i tryb Przedłużenia Czasu na Ukończenie, stanowiąc, że Wykonawca będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie na mocy klauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] w granicach w jakich ukończenie dla celów określonych w klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] będzie opóźnione przez którakolwiek z poniższych przyczyn: opóźnienia dającego uprawnienia Wykonawcy do przedłużenia czasu na mocy jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków.

Jeżeli Wykonawca uzna, że ma prawo do przedłużenia czasu na ukończenie, to winien on wystąpić do Inżyniera - zgodnie z klauzulą 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]. Zgodnie z Klauzulą 8.7 Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną min. za:

a) za nieterminowe Wykonanie Robót, tj. niedotrzymanie Terminu wykonania zamówienia¬ wysokości 0,2% wartości Kontraktu (bez VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzień zwłoki liczonej w PLN w stosunku do terminu określonego w Załączniku do Załącznika nr (...)do Oferty;

b) za nieterminowe wykonanie poszczególnych zadań inwestycyjnych, tj. niedotrzymania Terminu realizacji zadania wynikającego z Harmonogramu robót stanowiącego załącznik nr (...)do Oferty – w wysokości 0,2% wartości danego Zadania inwestycyjnego (bez VAT) określonej w Załączniku Nr (...)do Oferty za każdy dzień zwłoki liczonej w PLN w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie; Łączna kwota kary należnej na mocy klauzuli nie może przekroczyć maksymalnej kwoty kary za zwlokę ustalonej w Załączniku do oferty tj. 20% wartości kontraktu bez VAT liczonej w PLN. Ponadto zgodnie z Klauzulą 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu przed wystąpieniem o wystawienie Świadectwa Przejęcia dla Robót lub Odcinka, Wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazówkami Inżyniera i pod jego nadzorem, sporządzić wszelkie dokumenty i dokonać wszelkich czynności niezbędnych do uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie Robót lub Odcinka od właściwych władz lokalnych a ponadto dokonać wszelkich poprawek i korekt do czasu uzyskania tego pozwolenia.

W dniu 24 czerwca w 2013 r. w K. Zamawiający (...)spółka z o.o. zawarł dodatkową umowę z wskazanym wyżej Konsorcjum w związku z udzieleniem zamówienia uzupełniającego do zamówienia podstawowego Umowy (...) – Projekt nr (...)z dnia 10 grudnia 2012 r.. zamówienie uzupełniające polegało na wykonaniu dodatkowych trójników na sieci wodociągowej wykonanej z rur PN o średnicy: DN 90, DN 110, DN 125, DN 160, DN 180 wraz z zasuwami. Strony ustaliły: rozpoczęcie robót w dniu zawarcia umowy, Czas na ukończenie robót do 31 lipca 2013 r., Termin wykonania zamówienia do 31 lipca 2014 r. Termin wykonania zamówienia obejmuje Czas na Ukończenie oraz Okres Zgłaszania Wad.

Kolejne zamówienie uzupełniające Zamawiający zawarł z Konsorcjum w dniu 31 grudnia 2013r.. Dotyczyło montażu maksymalnie 140 szt. trójników sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych o średnicy DN 200, DN 250 oraz rur PCV o średnicy DN 200 i DN 400. Rozliczenie robót miało nastąpić na podstawie rzeczywistej ilości zamontowanych dodatkowych trójników. Rozpoczęcie robót miało mieć miejsce w dniu zawarcia umowy, czas na ukończenie do 30 czerwca 2014r., Czas na ukończenie robót dla poszczególnych zadań będzie zgodny z terminami wynikającymi z Kontraktu Nr (...). Termin Wykonania Zamówienia do 30 czerwca 2015 r.. Termin Wykonania Zamówienia obejmuje Czas na Ukończenie oraz Okres Zgłaszania Wad.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym 22 listopada 2013 r. zmieniła siedzibę na W., zaś wpisem z dnia 20 listopada 2019 r. zmieniła firmę na (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 11 grudnia 2019 r. Sąd Rejonowy w T. V Wydział Gospodarczy w sprawie (...)otworzył postępowanie sanacyjne dłużnika (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W., wyznaczył sędziego komisarza, zezwolił dłużnikowi (...) sp. z o.o. na wykonywanie zarządu nad całością przedsiębiorstwa w zakresie nieprzekraczającym zwykłego zarządu, wyznaczył zarządcą S. Z.. Postanowieniem z dnia 11 lutego 2020 r. Sąd zawiesił postępowanie na podstawie art. 174§1 pkt 4 k.p.c. wobec (...) sp. z o.o. i na podstawie art. 180§1 pkt 5 lit. d) k.p.c. podjął je z udziałem Zarządcy masy sanacyjnej (...) sp. z o.o. we W..

Celem Konsorcjum było przygotowanie oferty dot. realizacji robót w tamach Kontraktu (...)pod nazwą: „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w M. - część południowa”. Uczestnicy Konsorcjum zaplanowali wstępnie równy podział zakresu prac w przypadku wygranego przetargu tj. po 25 % przez każdego uczestnika Konsorcjum. w dniu 14 lutego 2013 r. został podpisany Aneks nr (...) do umowy Konsorcjum jw. Aneks nr (...) określił nowy podział zakresu prac tj.: (...) 4%, (...) 10%, (...) 8%, (...) 8%. Konsorcjum została wybrana przez Zamawiającego tj. (...) Sp. z o.o. Wartość robót objętych umową: 48 115 266,00 PLN netto + należny VAT. Termin realizacji - 30 miesięcy - do czerwca2015 r. - Do umowy jw. podpisano w trakcie realizacji 13 aneksów dot. głównie zmian osobowych kadry nadzorującej i zmniejszenia zakresu robót. i nr 8 dotyczył terminu wykonania Zadania (...)- 23 kwiecień 2014 r.

Aneks/Zmiana nr (...) został podpisany 28 stycznia 2015 r., który określił ostateczną wartość zakresu umowy: 46 936 934,90 PLN + należny podatek VAT

Kontrakt (...)składał się z 14 zadań. Zadanie nr (...)- D., M. z częścią W. - S. M. długości 21 762,38 mb i wartości 13 665 366,00 zł netto (bez udziału partnerów Konsorcjum). Zadanie nr (...)było największym, „strategicznym” zadaniem dla Kontraktu (...), od niego zależały pozostałe zadania, a przede wszystkim likwidacja starej oczyszczalni ścieków i przełączenie kanalizacji do systemu centralnego/docelowego. Data umownego rozpoczęcia realizacji zadania nr (...) ustalona była na dzień 09.01.2013 r., data zakończenia zadania nr (...)ustalona była na dzień 31.12.2013 r. ; kanał L - część zadania nr (...)miał być ukończony 15.11.2013 r.

Data zakończenia całego kontraktu (...)- 30.06.2014 r. (harmonogram rzeczowo-finansowy).

W dniu 10.06.2014 r., (...) zgłosił Roszczenie Ciągłe Wykonawcy „ o stwierdzeniu okoliczności uniemożliwiających kontynuowanie prac związanych z budową kolektora kanalizacji sanitarnej (...) na odcinku (...) (Zadanie (...)) a wynikającą z odmiennych warunków geologicznych”. 07.07.2014 r. - (...) w Aktualizacji Roszczenia jw., zlecił (na podstawie pisma inżyniera) wykonania dodatkowych badań (odwiertów). 04.08.2014 r. (...) przekazał do Inżyniera sprawozdanie z dodatkowych badań odwierty do 8 m) - autor: S. K. (1). 03.10.2014 r. - (...) przekazał informację do Inżyniera, że zaproponowana przez Projektanta w trakcie konsultacji technologia sposobu ułożenia kanału (materace kamienne) (...)na gruntach nienośnych w obrębie odcinka (...) nie umożliwi prawidłowego i zgodnego z wymaganiami SIWZ oraz sztuki budowlanej wykonania Robót w obrębie kanału. Przedstawiona przez Projektanta technologie wykonania Robót objęte były we wcześniejszym okresie czasu próbą realizacji przez Konsorcjum w zakresie odcinka kanału (...). 13.10.2014 r. --ponowne pismo (...)do Inżyniera potwierdzające nieskuteczne rozwiązanie oraz żądanie dostarczenia skutecznego projektu oraz przedłużenie czasu realizacji. 15.10.2014 r. - powiadomienie Inżyniera - przekazanie nowego rozwiązania (igłofiltry+wapno+materace grubości 20 cm). 23.10 2014 r. - pismo (...) do Inżyniera - prośba o uszczegółowienie rozwiązania jw. oraz uwaga i nieskuteczności tej metody przy poprzednich realizacjach. 07.11.2014 r. - pismo (...) do Inżyniera - informacja o nieskuteczności ww. rozwiązania i propozycja zastosowania pali w technologii J. G.. 10.11.2014 r. - pismo (...) do Inżyniera - Aktualizacja Roszczenia oraz uwaga o nieskuteczności metody z 15.10.2014 r., 21.11.2014 r. - powiadomienie Inżyniera - przekazanie nowego rozwiązania (materace kruszywa 8-31,5 mm-+wapno + igłofiltry + studnie depresyjne).

W listopadzie/grudniu 2014 r., (...) Sp. z o.o. zleciła wykonanie ekspertyzy dot. nienośnego podłoża kolektora (...) odc. (...). Autor Ekspertyzy, dr inż. W. P. wykonał odwiert głębszy do 11 m, co pozwoliło ujawnić trzeci poziom wody pod ciśnieniem na głębokości ok. 8 m (odwierty poprzednie, na zlecenie zamawiającego wykonano w 2004 r. jedynie do 5 m. oraz uzupełniające - 2 odwierty przez S. K. w lipcu 2014 r. do 8 m.).

Wykonawca zadania nr (...) M. wznowił prace przy kanale (...) w dniu 18.12.2014 r. (ok. 2 lata opóźnienia) od zdjęcia humusu. W styczniu 2015 r., rozpoczęto prace ziemne (obniżenie terenu dla igłofiltrów), a następnie montaż instalacji odwodnieniowej igłofiltrów na odcinku(...)oraz wykonanie 4 studni depresyjnych oznaczonych numerami: (...). 19.01.2014 r. - Wystąpienie Inżyniera - studnie depresyjne wykonane zostały niezgodnie z projektem - na mniejszą głębokość w dniu 17.02.2015 r. rozpoczęto zapłukiwanie igłofiltrów (zapisy w Dzienniku Budowy). W dniu 24.02.2015 r. wstrzymano roboty ziemne ze względu odwadnianie terenu.

W dniu 26.02.2015 r. Inspektor Nadzoru wpisem do Dz. B. zwrócił uwagę, że studnie depresyjne wykonane zostały niezgodnie z projektem tzn. tylko studnia NR 3 miała głębokość zgodną z projektem tj.10 m., natomiast trzy pozostałe miały głębokość 8,5 m. zamiast wszystkie studnie wykonano z rur PCV zamiast stalowych. 04.03.2014 r. - Polecenie Inżyniera - studnie zbyt płytkie, nieprawidłowy osób odwadniania, odrzucenie roszczeń. Kolejne wezwanie do właściwego prowadzenia prac zgodnie z przekazanym projektem. 13.03.2014 r. - Wystąpienia Inżyniera - kolejne stwierdzenie o nieprawidłowości robót, przypomnienie o obowiązku Wykonawcy sporządzenia dokumentacji technicznej wykonawczej (WO 00-00) Postanowienia Podstawowe pkt. 1.6.5. C e) 13.03.2014 r. - kolejne Wystąpienia Inżyniera - wezwanie do zakończenia prac na Zadaniu (...). 29.05.2014 r. - pismo (...) informujące o wprowadzeniu Wykonawstwa Zastępczego. Wykonanie kilku ekspertyz i opinii technicznych dot. właściwości i wykonalności zaproponowanych przez Projektanta zamawiającego rozwiązań posadowienia kanału na odcinku (...) Ekspertyzy i opinie zostały wykonane w okresie: grudzień 2014 r. - luty 2018 r. tj. po terminie zakończenia całego kontraktu nr (...).

W toku procesu Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa na okoliczność ustalenia: prawidłowości przekazanych powodowi rozwiązań projektowych w zakresie doboru rur na zadaniu nr (...)na kontrakcie (...)oraz w zakresie wykonania kolektora (...) na odcinku (...), prawidłowości określenia przez pozwanego kategorii warunków gruntowych, wadliwości prowadzenia robót przez powodów, w tym odwodnienia kolektora (...) na odcinku (...) oraz możliwości wykonania kolektora na ww. odcinku w oparciu o przekazane powodowi rozwiązania projektowe, ustalenia, czy powód oraz konsorcjum należycie wykonał zobowiązania objęte kontraktem, czy były wady w opisie przedmiotu zamówienia przekazanego przez pozwaną, jeśli tak to jaki miały wpływ wady opisu przedmiotu zamówienia przekazanego przez pozwaną na realizację kontraktu i robót, w tym w ci w odniesieniu do zakresu robót dot. roszczenia I i II, ustalenia zakresu rzeczowego robót przez podmiot trzeci w ramach wykonawstwa zastępczego, ustalenia technologii wykonania robót przez podmiot trzeci w ramach wykonania zastępczego oraz czy były rozbieżności w zakresie rzeczowym oraz technologii prowadzenia robót przez podmiot trzeci w ramach wykonawstwa zastępczego w odniesieniu do opisu robot w opisie przedmiotu zamówienia i projektach zamiennych przekazanych przez zamawiającego stronie powodowej, ustalenia w zakresie roszczenia II zgodności zastosowanych przez stronę powodową pierwotnie rur K. z kontraktem, ustalenia w zakresie roszczenia II zakresu dokonanej przez stronę powodową wymiany rur K. w ramach kontraktu oraz ustalenia wartości szkody przez stronę powodową w związku z wymianą rur K..

Biegły sądowy A. B. w opinii pisemnej stwierdził, że rozwiązania projektowe przekazane powodowi przez Projektanta Zamawiającego tj. tzw. (...) były nieprawidłowe. Rozwiązanie(...)było prawidłowe, ponieważ uwzględniło wyniki ekspertyzy autorstwa dr inż. W. P. (ujawnienie trzeciego poziomu warstwy wodonośnej na głębokości ok. 8 m. Wykonawca, niestety nie wykonał prawidłowo odwodnienia - zbyt płytkie studnie depresyjne. Pozwany określił prawidłowo kategorie warunków gruntowych. Powód prowadził prace nieprawidłowo, w tym w szczególności odwodnienie kolektora (...)na w.w odcinku w oparciu o przekazane powodowi rozwiązanie projektowe (...). Powódka oraz konsorcjum wykonali zobowiązania objęte kontraktem nienależycie.

Natomiast Opis przedmiotu zamówienia został wykonany (przez pozwanego) prawidłowo. W opinii biegłego nie posiadał wad.

Zakres rzeczowy robót zrealizowanych przez podmiot trzeci w ramach wykonawstwa zastępczego był prawidłowy - potwierdza to wykonanie i odebranie kolektora (...)na odcinku (...) oraz prawidłowe funkcjonowanie kolektora. Technologia wykonania robót przez podmiot trzeci w ramach wykonawstwa zastępczego została prawidłowo opracowana i dobrana - wynikało to z widłowej oceny rzeczywistych warunków hydrogeologicznych. Technologia przyjęta przez podmiot trzeci nie była zasadniczo rozbieżna w odniesieniu do opisu robót w opisie przedmiotu zamówienia i projektach zamień przekazanych przez zamawiającego stronie powodowej - technologia została odpowiednio rozbudowana uwzględniając rzeczywiste warunki hydrogeologiczne. - Rury K. dobrej jakości, pierwotnie zastosowane przez powódkę były w pełnej zgodności z kontraktem. Wymiana wadliwych rur K. została dokonana w ramach zgłoszonych reklamacji do producenta. Zostało to potwierdzone Porozumieniem zawartym, pomiędzy (...) sp. z o.o.. (...)sp. z o.o., (...) Sp. z o. o. a (...) sp. z o.o. w dniu 02.07.2014 r. Wykonawca/Konsorcjum miało pełną możliwość zapoznania się przed złożeniem oferty z dokumentacją techniczną, zarówno budowlaną jak i wykonawczą, SIWZ, Warunkami Ogólnymi i Warunkami Szczególnymi dot. ww. Kontraktu, które to dokumenty wchodzą w skład Kontraktu i określają zakres zobowiązań, jakie poszczególni uczestnicy Kontraktu powinni wykonać. W przypadku, kiedy dostarczona dokumentacja wykonawcza nie pozwoliła Wykonawcy prawidłowo wykonać określone Roboty, Wykonawca był zobowiązany na podstawie zapisów: - SIWZ WO 00-00, Postanowienia ogólne pkt. 1.6.5 ppkt. C), a także: pkt.l.6.11, i 5.17; Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.10 do wykonania ,.we własnym zakresie i na własny koszt’’: „rysunki i Projekty Techniczne (4 egz. Drukowane + wersja elektroniczna oraz 5 egz. projektów powykonawczy oraz uzyskać akceptację Inżyniera i innych kompetentnych władz, a także właścicieli i administratorów: a) Rysunki i Dokumentacja Powykonawcza, b) Dokumentacja geodezyjna (wraz ze wszelkimi koniecznymi robotami geodezyjnymi i pracami pomiarowymi, c) Projekty zabezpieczenia ścian wykopów, d) Projekty dróg dojazdowych-technologicznych, e) Projekty odwodnień wykopów. f) Programy testowe, g) Projekt Organizacji Ruchu na czas budowy, h) Projekt kładek drewnianych dla pieszych nad wykopami, i) Projekty Organizacji Robót, j)Projekty deskowań i rusztowań dla robót betonowych, k) projekty technologii prowadzenia robót przewiertowych i przeciskowych w zależności od zastosowanej prze Wykonawcę metody, jeśli opracowań tych będzie wymagał Inżynier, l) projekty rozwiązań technicznych będących następstwem okoliczności nie do przewidzenia na etapie projektu budowlanego i powstałych na etapie realizacji robót budowlanych. m) propozycje robót ochrony lub przełożenia wszystkich urządzeń, instalacji i wyposażenia należącego do odpowiednich użytkowników, znajdujących się strefie oddziaływania robót jeśli będzie tego wymagała sytuacja wynikła w trakcie prowadzenia robót, n) Opracowania niezbędne do uzyskania pozwoleń na ewentualną wycinkę zieleni. Biegły sądowy A. B. stanowczo stwierdził, że powód oraz konsorcjum wykonywali zobowiązania objęte kontraktem nienależycie.

Na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. biegły sadowy A. B. podtrzymał stanowisko zawarte w opinii pisemnej.

Strona powodowa zakwestionowała opinię sądowego A. B. i wnosiła o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego. Zarządzeniem z dnia 18 marca 2019 r. Sąd Okręgowy w uwzględnieniu wniosku powoda zlecił opracowanie opinii biegłemu sądowemu C. D. (1). W opinii pisemnej biegły sądowy C. D. (1) ustalił, że rozwiązanie projektowe w zakresie zastosowanych rur kamionkowych (...) PN 150, PN 200 i PN 250 zostało sporządzone prawidłowo. Biegły potwierdził o prawidłowości przekazanych powodowi rozwiązań projektowych w zakresie wykonania kolektora (...) na odcinku (...) Odnośnie prawidłowości określenia przez pozwanego kategorii warunków gruntowych, biegły ustalił, że przedmiotowe zamówienie publiczne oparte na zasadach (...) zawierało wszystkie niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia pozycje tj. Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikację techniczną Wykonania i Odbioru Robót, Projekt techniczny. Projekt wykonawczy. Dokumentację geotechniczną dla projektowanej budowy kanalizacji sanitarnej sołectw: M., M., M., W., gmina M., Województwo (...). (...) Sp. z o.o. K. (kwiecień 2004r. i inne wymagane stosownymi przepisami dokumenty.

Z akt sprawy nie wynika, że oferenci zadali Pozwanemu (Inwestorowi) pisemne pytania dotyczące ewentualnych wątpliwości co do posiadanych danych niezbędnych do realizowania przedmiotowej inwestycji, Zgodnie z (...) w zakresie wykonawcy leżało m.in. p-t 5.8 Odwodnienie terenu robot i zabezpieczenie przed dopływem wód na czas robot: wykonanie rowów opaskowych oraz poprzecznych o przekroju i spadku zapewniającym odprowadzenie wód przesączających się i wód opadowych, wykonanie drenażu w obsypce filtracyjnej wraz ze studniami zbiorczymi I instalacją do pompowania wody, wykonanie ciągów odwadniających z użyciem igłofiltrów z agregatem pompowym, wykonanie odwodnienia miejscowego z użyciem studni depresyjnych i pomp głębinowych, oraz zaprojektowanie, wykonanie, eksploatacja i demontaż instalacji odwodnienia wykopów. W/g p-tu 4 w/w Dokumentacji w zakresie wykonanych prac i badań, z uwagi na projektowaną głębokość ułożenia kanalizacji (1,0-5,0m), uzgodniono, że zostaną wykonane sondy penetracyjne o głębokości 3,0 m i rozstawie około 200 m, a w miejscach przegłębienia otwory lub sondy głębokości 5,0 - 6,0 m ppt. w kolejnym p-cie Dokumentacji 7.1 Warunki gruntowe, autorzy określili, biorąc pod uwagę dużą zmienność litologiczną występujących gruntów w podłożu oraz głębokość położenia zwierciadła wody należy stwierdzić, że posadowienie projektowanej kanalizacji będzie się odbywać w warunkach określonych jako złożone warunki gruntowe. W tym stanie biegły sądowy stwierdził, że wykonane otwory odpowiadały w/w dokumentacji, co świadczy o prawidłowości określenia przez pozwanego kategorii warunków gruntowych.

Biegły stwierdził wadliwość prowadzenia robót przez powodów, w tym odwodnienia kolektora na odcinku (...) oraz możliwości wykonania kolektora (...) na w/w odcinku w oparciu o przekazane powodowi rozwiązania projektowe. Biegły stwierdził, że wykonawca na przedmiotowym odcinku kanalizacji PROWADZIŁ ROBOTY WADLIWIE, W TYM RÓWNIEŻ ODWODNIENIE. Wykonawca nie poradził sobie z stosunkowo krótkim odcinku kanalizacji ze skutecznym odwodnieniem dna wykopu, a co za tym idzie i z wykonaniem w/w odcinka. Biegły stwierdził jednoznacznie, że istniała możliwość wykonania kolektora (...) na odcinku (...) w oparciu o przekazane powodowi rozwiązania projektowe. W związku z nienośnością podłoża na spornym odcinku i trudnościami Wykonawcy zarówno z odwodnieniem dna wykopu jak i ułożeniem rur Inżynier Kontraktu w kolejnych powiadomieniach (k.189,192,215,217,218,219) informował Wykonawcę o niezgodności realizacji robót z przedstawionymi wersjami (...) i (...), m.in. Generalnie powód nie wykonał w/w odcinka. Został on wykonany przez inny podmiot tj. Zakład (...) sp.j. Biegły sądowy stanowczo stwierdził, że nie było wady w opisie przedmiotu zamówienia przekazanego przez pozwanego. Całość dokumentów spełniała wymogi wystarczające do zrealizowania przedmiotowego odcinka kanalizacji.

Z akt wynika, że Powód odcinek (...) wykonywał niezgodnie z zapisami Kontraktu, (...), niezgodnie rozwiązaniami projektowymi (...),(...) przedstawionymi przez Pozwanego, pomimo braku takiego obowiązku. Z powodu trudności realizacyjnych Powoda, to Pozwany przedstawił w/w rozwiązania, które to leżały w obowiązkach Powoda.

Z akt sądowych w tym z Dziennika pompowań wynika, że Powód nie prowadził odwodnienia w sposób ciągły. Powód ponadto prowadził odwodnienie w sposób niezgodny z projektem (...), wg którego należało rozpocząć pompowania 3 studniami depresyjnymi, 2-ma rzędami igłofiltrów z poziomu powierzchni oraz poziomu niższego. Również Powód nie stosował wapna budowlanego do wiązania wód gruntowych i wód w gruntach nawodnionych. Reasumując biegły stwierdził, że powód wskutek nieskuteczności odwodnienia dna wykopu na przedmiotowym odcinku, nie był w stanie zrealizować zadania (...)na odcinkach (...)

Z analizy dokumentacji z akt sądowych na podstawie Umowy nr (...)z dnia 22 maja 2015r. (...) C. wynika, że w/w firma jako Wykonawca Zastępczy miał wykonać odcinek kanalizacji sanitarnej (...) o długości 163 mb w M. z przebudową studni (...). Wykonawca zastępczy wykonał przedmiotowy odcinek skutecznie lecz w innej technologii, a mianowicie zastosował ścianki szczelne a iż zastosowanie przecisku rurą stalową umieścił w niej rurociąg (...) z akt sprawy nie wynika, aby Powód zaproponował tą metodę. Zgodnie z zapisami Kontraktowymi Pozwany w projekcie nie narzucał ii wykonania robot. Konsorcjum zobowiązane zostało do zastosowania na przedmiotowym zadaniu rury i kształtki kamionkowe kielichowe glazurowane (...)- K.. W dniu 17 stycznia 2014r. Inżynier Kontraktu pismem nr (...) wniósł zastrzeżenia co do jakości wbudowanych rur, na przeprowadzonej weryfikacji za pomocą kamerowania. Wyniki kamerowania ukazały pęknięcia struktur rur kamionkowych od wewnątrz w postaci pęknięć podłużnych, poprzecznych i siatkowych a także przecieki wód do wnętrza rur. Powódka zwróciła się więc do IK o wyrażenie zgody na wykorzystanie odpisów z kamerowania (inspekcji) celem zgłoszenia producentowi reklamacji. w dniu 6 lutego 2014 r.

Pozwana wystosowała do Wykonawcy wystąpienie w zakresie wadliwości rur w wykazanych kamerą miejscach wykonanej kanalizacji z rur K.. Powódka pismem z dnia 23 stycznia 2014 r. złożyła zgłoszenie reklamacyjne do producenta i dostawcy rur przedsiębiorstwa (...) oraz przedstawicielstwa w Polsce. w dniu 25 lutego 2014r przedstawiciele(...) oraz przedstawicielstwa w Polsce przy udziale pozwanej (Inżyniera Kontraktu) dokonali odkrycia i pobrania próbek rury na odcinku (...) Analiza wszystkich ekspertyz i opinii w zakresie zgodności rur (...) z kontraktem została zweryfikowana poprzez wyniki kamerowania rurociągu. Wyniki uzyskane tą drogą wskazały na wiele wad rur już wbudowanych polegających na pęknięciach podłużnych. poprzecznych i włosowatych (siatkowych) Z opinii prof. dr hab.inż. A. K. (1) (k.517 do 523) wykonanej na zlecenie producenta rur (...)dotyczącej możliwości zakwalifikowania do odbioru przewodów kanalizacyjnych wybudowanych z rur kamionkowych (...) w powstałych rys, należy wykluczyć: W p-cie 2 opinii - ocena nośności rur prof. K. określił na podstawie badań laboratoryjnych próbek pobranych z wybudowanego kanału na 50,14 kN/m wg(l),a wg 2 = 51,8 N/m , 47,5 kN/m, 52,9 kN/m, I 56,1 kN/m. Zgodnie z powyższym można stwierdzić, że wbudowane rury kamionkowe spełniają kryterium wytrzymałościowe w zakresie ich nośności z około 25% nadmiarem. Z kolei Ekspertyza techniczna dotycząca oceny jakości 1 przydatności kamionkowych rur kanalizacyjnych (...) produkcji (...) opracowana przez Rzeczoznawców (...) H. R. (k.524-534) zdaniem biegłego jest wewnętrznie sprzeczna. Wszelkie pęknięcia włosowe rozpoczynające się na powierzchni y zwiększają infiltrację wód gruntowych do wnętrza rury. W zaleceniach p.6 ” rury wykazujące pęknięcia włosowe usunąć i zamontować na nowe. Wady te to widoczne pęknięcia rur (...) podłużne, poprzeczne i tzw. siatkowe przez które widoczne szczeliny następują przesiąkania wód do wewnątrz rur, co w konsekwencji stanowi o nieszczelności rurociągu.

Biegły C. D. stwierdził, że roszczenie II Powoda w zakresie: realizacji robot w obrębie Zadania (...)dotyczące bezzasadnego żądania pozwanej wymiany rur kanalizacyjnych (...) jest niezasadne (nie znajduje podstaw faktycznych). Wadliwe rury stanowiły w stosunku do całej partii ok.1.15% a więc niewiele. Wykonawca dokonał wymiany uszkodzonych rur, co jest jednoznaczne z uznaniem ich wadliwości. Wymiana wadliwej części rur została wykonana na koszt producenta tj. (...) który wziął na siebie odpowiedzialność za wady i dostarczył bezpłatnie partię rur i kształtek, czym świadczy Porozumienie zawarte w W. pomiędzy (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. oraz (...) S.A. a (...) Sp. z o.o., Zwrot kosztów wymiany rur kamionkowych ze stwierdzonymi rysami (pęknięciami) (...) zobowiązał się zapłacić na rzecz Wykonawców ryczałtową kwotę dotacji w wysokości 150.000 Euro na poczet kosztów robót poniesionych przez wykonawców w związku z wymiana rur kamionkowych z rysami (pęknięciami) ujawnionymi i zgłoszonymi do czasu wydania przez zamawiającego bezusterkowego Świadectwa Przejęcia dla Kontraktu.

Biegły sądowy C. D. (1) podtrzymał swoje stanowisko w odpowiedzi pisemnej na zarzuty strony powodowej.

Sąd Okręgowy przedstawił następujące rozważania prawne:

Roszczenie powodów nie zasługuje na uwzględnienie nawet w jakiejkolwiek części. Nie potwierdziły się twierdzenia strony powodowej w przedmiocie zasadności merytorycznej w zakresie Roszczenia pierwszego odnosi się do wierzytelności Wykonawcy w kwocie 888.000,00 złotych, wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 23 grudnia 2015 roku, zasadnie potrąconej przez pozwaną z wierzytelnością (...) wynikającą z noty księgowej nr (...) z dnia października 2015 roku. Nie znalazło potwierdzenia w zaoferowanym materiale dowodowym także roszczenie drugie co do istnienia wierzytelności Wykonawcy w kwocie 14.205.382,00 zł tytułem zwrotu kosztów wymiany rur K..

Bezspornym i niewątpliwym w niniejszej sprawie jest to, że między stronami została zawarta umowa roboty budowlane, która swoim zakresem obejmowała wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z wszelkimi robotami towarzyszącymi w zakresie przedmiotowym określonym w dokumentacji projektowej, kosztorysie, materiałów dostarczonych przez powoda.

Zdaniem Sądu Okręgowego, istota niniejszego sporu sprowadzała się do ustalenia, czy przy realizacji przedmiotu umowy pomiędzy powodem a stroną pozwaną doszło do należytego wykonania przez stronę powodową postanowień umowy oraz czy w związku z wykonaniem przedmiotu umowy strona powodowa poniosła ewentualną szkodę w wysokości dochodzonej niniejszym pozwem, oraz czy pozwany jako Zamawiający w ramach wzajemnej współpracy stron wypełnił w sposób należycie swoje obowiązki wynikające z postanowień umowy, czy ponosi z tego tytułu winę, czy zachodzi adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniami pozwanego a ewentualna szkodą jaką poniósł powód.

Stosownie do przepisu art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie zaś z treścią art. 361 § 1 i § 2 k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Ze wskazanych przepisów wynika, że dla zaktualizowania się odpowiedzialności kontraktowej pozwanego koniecznym jest wykazanie niewykonania lub nienależytego wykonania przez niego umowy, związku faktycznego - przyczynowego między tym zachowaniem oraz szkody. Przez szkodę należy rozumieć zaś wszelki uszczerbek wyrażający się w różnicy pomiędzy stanem majątku poszkodowanego, jaki istniał i mógłby w normalnej kolei rzeczy istnieć, wytworzyć się, a stanem, jaki powstał skutkiem zdarzenia wywołującego zmianę. Szkoda może przejawiać się w dwóch postaciach, tzw. szkody rzeczywistej, jak i utraconych korzyści (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach I ACa 140/05 z dnia 21.04.2005 r.). Zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 .12.2005r. III CK 298/05 związek przyczynowy jest kategorią obiektywną i należy go pojmować jako obiektywne powiązanie ze sobą zjawiska nazwanego „przyczyną” ze zjawiskiem określonym jako „skutek”. Ustawodawca wprowadzając w art. 361 § 1 k.c. dla potrzeb odpowiedzialności cywilnej ograniczenie odpowiedzialności tylko za normalne (typowe, występujące zazwyczaj) następstwa działania lub zaniechania, z których szkoda wynikła, nie wprowadza związku przyczynowego w rozumieniu prawnym, odmiennego od istniejącego w rzeczywistości. Ogranicza tylko odpowiedzialność do wskazanych w przepisie normalnych (adekwatnych) następstw. Istnienie związku przyczynowego jako zjawiska obiektywnego jest determinowane określonymi okolicznościami faktycznymi konkretnej sprawy i dlatego istnienie związku przyczynowego bada się w okolicznościach faktycznych określonej sprawy. Normalny związek przyczynowy - w rozumieniu art. 361 § 1 k.c. - między określonym zdarzeniem a szkodą zachodzi wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest normalnym następstwem tego rodzaju zdarzeń. W podobny sposób związek przyczynowy zdefiniował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7.06.2001r. III CKN 1536/00, gdzie czytamy: „W rozumieniu art. 361 § 1 k.c. związek przyczynowy zachodzi jedynie wtedy, gdy zależność między ocenianym zdarzeniem a szkodą odpowiada kryterium „normalności następstw". Chodzi więc o powiązania obiektywne, normalne, typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy. Konieczność badania „normalności” związku przyczynowego, a więc przesłanki odpowiedzialności z art. 361 § 1 k.c., występuje, bowiem tylko wówczas, gdy między badanymi zjawiskami w ogóle istnieje obiektywny związek przyczynowy (por. wyrok SN z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 826/00, niepubl.). Wskazane okoliczności uzasadniające odpowiedzialność odszkodowawczą zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 6 k.c. stanowiącym, iż ciężar udowodnienia danego faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne, winien wykazać w przedmiotowej sprawie powód. Zatem to na powodzie spoczywał obowiązek udowodnienia uchybienia w działaniu strony pozwanej stanowiącego nienależyte wykonanie umowy oraz powstania w jego majątku szkody, pozostającej przy tym w racjonalnym - adekwatnym związku przyczynowym z zachowaniem o znamionach bezprawia kontraktowego.

Wadliwe wykonanie robót ziemnych jest nienależytym wykonaniem zobowiązania przez powoda, które nie może przenosić na zamawiającego. Jeżeli powód twierdzi, że poniósł szkodę na skutek nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego to powinien to udowodnić. Ciężar wykazania przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej zgodnie z regułą dowodową wyrażoną w art. 6 k.c. spoczywa na stronie dochodzącej odszkodowania.

W przedmiotowej sprawie okoliczności faktyczne związane z legitymacją procesową stron i przebiegiem wykonywanych robót były bezsporne. Sporna pomiędzy stronami pozostawał fakt powstania po stronie powodowej szkody oraz czy istniej adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniami pozwanego jako zamawiającego i ewentualna szkodą powoda. Powódka wskazywała na przesłanki przewidziane dla odpowiedzialności kontraktowej pozwanego, w takiej sytuacji należało udowodnić w niniejszym przypadku czy w ogóle doszło do powstania po stronie powodowej szkody, jaki jest jej rozmiar i wysokość, czy istnieje adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą dochodzoną przez stronę powodową a działaniami pozwanego oraz czy pozwany w ogóle ponosi i w jakim zakresie odpowiedzialność za powstałą szkodę.

W ocenie Sądu Okręgowego w świetle zgromadzonego materiału dowodowego strona powodowa w niniejszym sporze nie wykazała istnienia szkody ani też adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy domniemana szkodą dochodzoną przez stronę powodową a działaniami pozwanego jako Inwestora. Zdaniem Sądu Okręgowego niewystarczającym dowodem dla wykazania szkody są dokumenty na jakie powołuje się powódka, w postaci opinii sporządzonych na zlecenie powódki. Z treści tychże opinii prywatnych wynika jedynie fakt nienależytego wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę, jednakże dokument ten w żaden sposób nie dokumentuje szkody. Na marginesie Sąd wskazał, iż zaoferowane przez powódkę opinie prywatne mogą stanowić co najwyżej przedstawienie przez powódkę jej stanowiska w sprawie z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nie udowodnienie zgłaszanych roszczeń. (por. pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2002 r. I CKN 92/2000 LEX nr 53932 ).

Sąd Okręgowy podzielił wnioski opinii biegłych sądowych. Analizując wnikliwie treść opinii biegłego C. D. (1) uznał, że nie sposób wyprowadzić wniosku, że na skutek nienależytego wykonania przez pozwanego umowy powódka poniosła szkodę w rozumieniu realnego uszczerbku majątkowego. W takiej sytuacji wobec zaoferowanego przez powódkę materiału dowodnego trudno jednoznacznie przyjąć, że w niniejszym procesie wykazała ona powstanie jakiejkolwiek szkody w taki sposób by nie budził w tym względzie wątpliwości Sądu Okręgowego, co do odpowiedzialności kontraktowej pozwanego jako Inwestora.

W ocenie Sądu Okręgowego nie można się zgodzić z zawartym w uzasadnieniu pozwu stanowiskiem, iż szkoda powódki polegała na tym, że powódka dając sama „świadczenie ekwiwalentne” otrzymała w zamian świadczenie o mniejszej wartości niż powinna. Zważyć należy, że bezspornym jest, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane. Strony w umowie określiły wysokość wynagrodzenia za całość przewidzianych do wykonania robót, i określiły także szczegółowo zakres zleconych do wykonania robót. Nie kwestionowana była przez strony okoliczność, że powód łącznie z konsorcjantami i innymi podwykonawcami wykonywał roboty etapowo. Po wykonaniu przez stronę powodową wskazanego ustalonego w umowie zakresu robót, powódka wykonywała kolejne roboty. Za wykonany etapy robót powód wystawiał na rzecz pozwanego faktury VAT, na podstawie których otrzymywał od pozwanego wynagrodzenie.

Żądanie powoda dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie robót przy usuwaniu wad rur K. nie znajduje w zaoferowanym materiale dowodowym żadnego uzasadnienia; w niczym nie przekłada się na odpowiedzialność kontraktową zamawiającego. W tych okolicznościach wyrażony wyżej przez stronę powodową pogląd nie znajduje żadnego oparcia w materiale dowodowym. W niniejszej sprawie strona powodowa dochodziła od pozwanego odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy o roboty budowlane w oparciu o zasady ogólnej odpowiedzialności kontraktowej określone w art. 471 k.c. By strona mogła skutecznie dochodzić odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane według zasad ogólnej odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. spełnione muszą być przesłanki odpowiedzialności dłużnika istotne dla tego reżimu odpowiedzialności. Przesłankami tymi są: nienależyte wykonanie zobowiązania będącego następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, zaistnienie szkody rozumianej jako uszczerbek majątkowy oraz związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem zobowiązania przez dłużnika a powstałą szkodą. Zdaniem Sądu Okręgowego niewystarczającym dowodem dla wykazania szkody jest dokument na jaki powołuje się powódka, w postaci opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie powódki.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko biegłego sadowego C. D. (1), że projekt sieci kanalizacyjnej pod względem doboru rur został opracowany prawidłowo i realizacja tej budowy w istniejących warunkach gruntowo-wodnych zaprojektowanych głębokościach, nie miała żadnego negatywnego wpływu na stwierdzone uszkodzenia części zamontowanych na tej sieci rur. W takiej sytuacji wobec tak zaoferowanego przez stronę materiału dowodnego trudno jednoznacznie przyjąć, że w niniejszym procesie wykazała ona powstanie szkody w taki sposób by nie budził w tym względzie wątpliwości Sądu. W ocenie Sądu Okręgowego nie można się zgodzić z zawartym w uzasadnieniu pozwu stanowiskiem powoda, iż jego szkoda polegała na tym, że powód dając sam „świadczenie ekwiwalentne” otrzymał w zamian świadczenie o mniejszej wartości niż powinien otrzymać. Zważyć należy, że bezspornym jest, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane. Nie kwestionowana była przez strony okoliczność, że za wykonane etapy robót powód wystawiał na rzecz pozwanego faktury, na podstawie których otrzymywał należne wynagrodzenie. Istotną kwestią jest także to, że producent rur (...) wymienił wadliwe rury i wypłacił stronie powodowej odszkodowanie. Na podstawie Porozumienia z dnia 2 lipca 2014 r. pomiędzy producentem rur a m.in. Powodem, (...) doszo nie tylko do zapłaty na rzecz Powoda kwoty stanowiącej wartość robót poniesionych w związku z wymianą rur kamionkowych z rysami i pęknięciami) (par. 2 Porozumienia), ale również do dostarczenia na koszt (...) na wymianę rur z rysami (pęknięciami) oraz rur z nalotami (par. 1 porozumienia)- nowych rur kamionkowych wraz z materiałami pomocniczymi niezbędnymi do ich wymiany, z których to zobowiązań (...) jako producent rur wywiązał się. W tych okolicznościach wyrażony wyżej przez Sąd Rejonowy pogląd nie znajduje żadnego oparcia w materiale dowodowym, wobec powyższego nie jest do zaakceptowania przez Sąd Okręgowy.

Zdaniem Sądu Okręgowego opinia biegłego sądowego C. D. (1) jest wnikliwa, wszechstronna, fachowa i kompletną, a wyprowadzone w niej rozważania i wnioski za logiczne. Biegły sądowy w sposób stanowczy pisemnie odniósł się do zarzutów formułowanych przez strony. Reasumując, Sąd Okręgowy uznał opinię biegłego sądowego C. D. za w pełni wyczerpującą, wiarygodną i wystarczająca dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Sąd Okręgowy uwzględnił opinię biegłego w tym zakresie w jakim odnosi się ona do tezy dowodowej. W ocenie Sądu opinia biegłego sporządzona w powyższym zakresie jest jasna, pełna, rzetelna i zgodna ze stanem wiedzy technicznej, dlatego też zasługuje ona na uwzględnienie we wskazanym zakresie. Nadto zdaniem Sądu, biegły sądowy wykonał ją w sposób zgodny z zasadami wiedzy fachowej. Fachowość, wnikliwość oraz doświadczenie biegłego stanowią o prawidłowości opinii biegłego. Biegły, w oparciu o wszechstronną analizę całości materiału dowodowego sporządził opinię kompletną i dokładną. Opinia biegłego jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego i wskazaniami wiedzy. Komunikatywność jej sformułowań pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do wniosków końcowych. We wskazanym zakresie została uznana przez Sąd Okręgowy za przekonującą. Należy także mieć na uwadze, że biegły dysponuje pewną samodzielnością w zakresie opracowywania opinii i jego rolą jest przedstawienie wniosków w sposób zrozumiały dla stron. W tym celu przedstawia okoliczności i fakty istotne z jego punktu widzenia aby umożliwić i ułatwić pozostałym uczestnikom procesu zrozumienie opinii, a Sądowi stworzyć warunki do jej weryfikacji i oceny. Stąd przedstawienie przez biegłego szerszych okoliczności wynikających z akt sprawy nie musi automatycznie stanowić o wykroczeniu poza tezę dowodową jeżeli służy zrozumieniu i weryfikacji opinii sensu stricto. W pozostałym zakresie opinia biegłego C. D. wbrew zarzutom powodów stanowi pełnowartościowy dowód w sprawie, podlegający ocenie przez Sąd jak każdy inny.

W prawdzie z przyczyn obiektywnych (przewlekła choroba biegłego skutkująca zawieszeniem wykonywania funkcji biegłego sądowego) nie doszło przesłuchania biegłego sądowego C. D. na rozprawie, jednakże dla Sądu rozróżnienie twierdzeń i wniosków biegłego zawartych w opinii pisemnej jest możliwe i nie skomplikowane. Powinno być w ocenie Sądu również możliwe dla stron reprezentowanych przez profesjonalnych pełnomocników. Z powyższych względów Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe związane z żądaniem pominięcia opinii biegłego C. D. oraz wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu budownictwa oraz opinii instytutu naukowego. Przedmiotowa opinia biegłego zawiera bowiem możliwe do wyselekcjonowania dane i precyzyjne jednoznaczne wnioski będące istotnymi dla sprawy odpowiedziami na postawione przez Sąd Okręgowy biegłemu pytania. Strony procesu w tym w szczególności strona powodowa wyczerpały wszelkie możliwości weryfikowania tej opinii i jej wniosków w zakresie złożonych zarzutów do opinii pisemnej i złożonych odpowiedzi biegłego na zarzuty. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia opinia biegłego sądowego C. D. była stanowcza, konsekwentna i logicznie uzasadniona, zaś powodowie nie zdołali w ocenie Sądu skutecznie podważyć wniosków tej opinii. Nie uszło uwadze Sądu Okręgowego, iż z korespondencji prowadzanej między stronami postępowania wynika, że strona powodowa została poinformowana przez pozwanego o istnieniu wad w zabudowanych rurach K. natychmiast po powzięciu wiadomości o wadach poprzez ich sprawdzające kamerowanie.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko pozwanej, iż w przedmiotowym wypadku strona Pozwana była uprawniona do skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 636 k.c. w zw. z art. 656 k.c. Nie ulega wątpliwości, że takie przesłanki umowy o roboty budowlane w niniejszej sprawie wystąpiły, zatem w tym konkretnym przypadku właściwa jest kwalifikacja zawartej przez strony umowy jako umowy o roboty budowlane. Umowa ta jest umową konsensualną, odpłatną i wzajemną, a wynikające z niej zobowiązanie ma charakter zobowiązania rezultatu. Zgodnie z art. 656 § 1 k.c. do skutków wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Przepis art. 636 k.c. zezwala zamawiającemu na odstąpienie od umowy albo powierzenie poprawienia lub dalszego wykonywania dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie po spełnieniu warunków przewidzianych w zdaniu pierwszym art. 636 § 1 k.c. Zamawiający może wezwać przyjmującego zamówienie, który wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu odpowiedni termin. Dopiero po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu realizuje się uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy albo powierzenia dalszego wykonania umowy innej osobie. Nie wnikając już w problem, czy zaistniały przesłanki do powierzenia dalszego wykonywania dzieła, wyjaśnić należy, że „obciążenie kosztami", o jakim mowa w art. 636 § 1 k.c., oznacza, że przyjmujący zamówienie ponosi ewentualnie wyższe koszty poprawienia lub dokończenia dzieła, a nie, jak to rozumie pozwany, całość tych kosztów związanych z dokończeniem czy poprawieniem dzieła. Zamawiający może ten koszt potrącić z ustalonego wynagrodzenia niezależnie od tego, czy było ono kosztorysowe czy ryczałtowe (por. wyrok SN z dnia 16 sierpnia 1972 r., sygn. akt III CRN 202/72, OSNC 1973/5/81; orzeczenie SN z dnia 11 stycznia 1978 r., sygn. akt II CR 494/77, OSP i KA 1979, poz. 222 ). Stosownie zaś do treści art. 636 § l k.c., jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze konanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

Sąd wskazał, że pozwany jako inwestor poniósł koszty z tytułu wykonania robót przez wykonawcę zastępczego w wysokości 888.000,00 zł netto. Powyższy fakt nie jest sporny. Skoro strona powodowa jako przyjmująca zamówienie nie wykonała wszystkich robót, to w takiej sytuacji pozwany w pełni uprawniony był do powierzenia wykończenia dzieła innej osobie, co nie oznacza przekreślenia ryczałtowości wynagrodzenia. W takiej sytuacji należy od umówionego wynagrodzenia ryczałtowego odliczyć to, co zamawiający musiał wydatkować na dokończenie dzieła na podstawie rzeczywistej wartości wykonanych robót. W związku z powyższym, pismem z dnia 05.10.2015 r. Pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 888.000,00 zł oraz zakreślił termin zapłaty.

Zgodnie z art. 498 § 1 i 2 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym, zaś wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Według art. 499 zd. l k.c. potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Sądu Najwyższego potrącenia dokonywa się przez oświadczenie dłużnika, złożone drugiej stronie w dowolnej formie, przy czym nie jest konieczne wyraźne stwierdzenie, iż dłużnik potrąca swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, lecz wystarczy ujawnienie przez niego woli umorzenia obu wierzytelności przez ich wzajemne przeciwstawienie sobie (postanowienie SN z 09.03.1972 r., III PZP 2/72, LEX nr 7071). Warunkiem skuteczności takiego oświadczenia, jeśli chodzi o wzajemną wierzytelność pieniężną, jest skonkretyzowanie takiej wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, a więc przede wszystkim dokładne określenie kwoty pieniężnej, w jakiej ta wierzytelność się wyraża (wyrok SN z dnia 30.05.1968 r., II PR 202/68, LEX nr 6353). W niniejszej sprawie do potrącenia z wierzytelnością dochodzoną przez powoda w niniejszym procesie pozwany przedstawił wierzytelności, z tytułu wykonania zastępczego przez osobę trzecią.

Mając na względzie powyższe rozważania, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż pozwany udowodnił istnienie swojej wzajemnej wierzytelności, która jest wymagalna i może być dochodzona przed sądem, a obydwie wierzytelności przedstawione do potrącenia są wyrażone w pieniądzu, dlatego też podniesiony przez niego zarzut potrącenia uznał za skuteczny w całości.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wnieśli dwaj powodowie.

Powód Zarządca masy sanacyjnej (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji (dawniej (...) sp. z o.o.) z siedzibą we W. zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1. sprzeczność poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, iż pozwany należycie zrealizował swoje obowiązki wynikające z Kontraktu (...)poprzez przygotowanie i dostarczenie prawidłowego oraz zgodnego z przepisami prawa Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej zwany „OPZ");

2. sprzeczność poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, iż powód ad. 1 nienależycie zrealizował swoje obowiązki wynikające z Kontraktu (...)poprzez brak wykonania odcinka kanalizacji (...)oraz dostarczenie wadliwych rur K.;

3. sprzeczność poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, iż okoliczności faktyczne związane z przebiegiem robót były bezsporne;

4. sprzeczność poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, iż technologia robót przyjęta przez wykonawcę zastępczego „nie była zasadniczo rozbieżna do opisu robót w OPZ";

5. sprzeczność poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, iż wymiana rur K. nastąpiła w ramach zgłoszonej producentowi reklamacji, a producent rur pokrył szkodę w postaci kosztów materiału i robocizny koniecznej dla wymiany rur K.;

6. naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik postępowania - art. 233 § 1 kpc - poprzez uznanie dowodu z opinii biegłych (obejmujący kompleks opinii, opinii uzupełniających sporządzonych przez biegłego A. B. - dalej zwanych „Opinia I" - oraz przez biegłego C. D. (1) - dalej zwanych jako „Opinia II") za dowody stanowcze, wnikliwe, wszechstronne, fachowe, kompletne, komunikatywne i logiczne oraz w konsekwencji błędne ustalenie należytego wykonania zobowiązań w ramach Kontraktu (...)przez pozwanego oraz błędne ustalenie nienależytego wykonania Kontraktu przez powoda ad. 1;

7. naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik postępowania - art. 286 w zw. z art. 233 § 1 - poprzez odmowę wezwania biegłego na rozprawę celem uzyskania ustnych wyjaśnień oraz w konsekwencji błędne ustalenie należytego wykonania zobowiązań w ramach Kontraktu (...)przez pozwanego oraz błędne ustalenie nienależytego wykonania Kontraktu przez powoda ad. 1;

8. naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik postępowania - art. 227 w zw. z art. 233 § 1 kpc - poprzez niedokonanie wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i pominięcie istotnych oraz przeprowadzonych w sprawie dowodów w postaci przedstawionych przez powoda ad. 1 opinii prywatnych i w konsekwencji błędne ustalenie należytego wykonania zobowiązań kontraktowych przez pozwanego;

9. naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik postępowania - art. 233 § 1 kpc, w związku z art. 327 ¹ § 1 kpc -poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i sporządzenie uzasadnienia, którego treść nie pozwala na jednoznaczną rekonstrukcję podstaw rozstrzygnięcia, w szczególności uniemożliwia ustalenie podstaw oddalenia zarzutu nienależytego wykonania zobowiązań przez pozwanego;

10. naruszenie prawa materialnego - art. 29 w zw. z art. 31 ustawy dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) - poprzez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji błędne uznanie, braku nienależytego wykonywania zobowiązań umownych przez pozwanego;

11. naruszenie prawa materialnego - art. 65 § 1 kc - poprzez dokonanie błędnej interpretacji Kontraktu (...)i w konsekwencji błędne ustalenie zobowiązania powoda ad. 1 do projektowania, w szczególności projektowania systemu odwodnienia wykopów;

12.naruszenie prawa procesowego - art. 98 kpc - poprzez uznanie, iż pozwany wygrał niniejszy proces wobec powoda ad. 1.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda ad. 1 całości kwoty dochodzonej pozwem oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda ad. 1 kosztów postępowania przed Sądem I Instancji, wezwanie na rozprawę biegłego C. D. (1) celem przesłuchania lub ewentualnie powołanie przez Sąd Apelacyjny nowego biegłego celem sporządzenia opinii w sprawie oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda ad. 1 zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Firma Budowlana Zakład (...) spółka z o.o. spółka komandytowa (dalej też jako powód P.), zaskarżyła wyrok w całości, zarzucając:

1/ błędne ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie kluczowych dla sprawy faktów, polegające na:

1) przyjęciu, że powodowie mogli prowadzić prace na przekazanym przez zamawiającego terenie budowy bez ponoszenia dodatkowych kosztów, nie przewidzianych w przetargowych wymaganych zamawiającego;

2) przyjęciu, że dokumentacja przetargowa przygotowana przez pozwanego (zamawiającego) nie zawierała żadnych błędów i niejasności;

3) przyjęciu, że nawodnienie jakie wystąpiło przy realizacji prac, nie było znacznie większe niż zakładał to i wskazywał zamawiający (pozwany);

4) przyjęciu, że zmiana technologii prowadzenia prac nie wynikała z przyczyn lezących po stronie inwestora (pozwanego);

5) uznaniu, że rury K. pierwotnie wbudowane przez wykonawcę były wadliwe;

6) pominięciu faktu, że pierwotnie wbudowane rury K. były przekazane inwestorowi (pozwanemu) i ten nie zgłaszał do nich żadnych uwag;

2/ naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to przepisów, które regulują kwestię oceny przeprowadzonych dowodów przez to, że sąd jednostronnie dokonał oceny dowodów z sporządzonych w sprawie opinii biegłych; oddalił wnioski o przeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego, a także przez sporządzenie uzasadnienia wyroku, które w określonych fragmentach wskazuje na zasadność roszczeń powoda, mimo że Sąd okręgowy powództwo oddalił;

3/ naruszenie przepisów prawa materialnego a to przywoływanych klauzul Warunków Umowy w szczególności klauzuli regulującej sposób zgłaszania roszczeń przez zamawiającego, klauzuli 8.4 klauzuli 20.1, ale także wskazywanych w wyroku przepisów kodeksu cywilnego, przez to, że Sąd Okręgowy uznał, że przywołane przez niego przepisy uzasadniają odmowę zapłaty dochodzonych przez powodów kwot wskazanych w pozwie.

Wskazując na powyższe wniósł o zmianę wyroku i zasądzenie od pozwanego kwot dochodzonych pozwem z tym zastrzeżeniem, że dochodzona kwota powinna być podzielona na poszczególnych powodów, w ten sposób, że na rzecz powoda Firmy Budowlanej Zakład (...) spółka z o.o. spółka komandytowa winna być zasądzona kwota 1.207.470,56 zł z odsetkami wskazanymi w pozwie oraz kosztami postępowania oraz kosztów postępowania.

Na uzasadnienie podał, że żądana kwota odpowiada 8 % zysku jakie konsorcjum miało osiągnąć z kontraktu zawiązanego z pozwanym.

Pozwany wniósł o oddalenie obu apelacji i zasądzenie od powodów na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Nadto wniósł o:

dopuszczenie na podstawie art. 278 ^{( 1)} kpc dowodu z opinii głównej oraz opinii uzupełniającej sporządzonej przez biegłego sądowego M. B. w sprawie sygn. akt. (...) prowadzonej przed Sądem Okręgowym w K. VII Wydział Gospodarczy oraz z postanowienia Sądu OkręgowegoK.Wydział VII Gospodarczy z dnia 29 września 2023 r. na okoliczność, iż dokumentacja w postaci zapisów TV wykonana przez Pozwaną a znajdującą się w aktach sprawy w postaci zapisów elektronicznych filmowych i zdjęć nie nosi cech ingerencji czy modyfikacji względem pierwotnych rzeczywistych zapisów,

- dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci notatki z dnia 25 lutego 2014 r. sporządzonej przez przedstawicieli strony powodowej ad. 1 oraz przedstawicieli (...) dokumentacji fotograficznej z dnia 25 lutego 2014 r. na okoliczność wbudowania przez stronę powodową rur K. z wadami. W aktach sprawy znajduje się notatka z dnia 16 kwietnia 2014 r. (załączona do odpowiedzi na pozew) spisana na budowie w M. również z przedstawicielami dostawcy rur K.. Chronologia zdarzeń wskazuje, iż po wizycie przedstawicieli (...) na budowie w M. doszło do zawarcia pomiędzy dostawcą rur a stroną powodową ad.1) porozumienia na mocy, którego dostawca wymienił wadliwe rury i wypłacił stronie powodowej ad.1) odszkodowanie, co w istocie potwierdza, iż rury były wadliwe; podniosła, że na etapie postępowania przed Sądem I instancji nie posiadała wiedzy o istnieniu tych dokumentów; kopie dokumentów zostały dostarczone do siedziby pozwanej spółki w dniu 5 sierpnia 2022 r. przez przedstawiciela spółki (...)Sp. z o.o. ;

- dopuszczenie dowodu z dokumentów ze sprawy sygn. akt.(...) tj. pisemnego zeznania świadka A. K. (2) na okoliczność wykonania inspekcji TV w okresie od grudnia 2017r. do lutego 2018 r. na kanałach (...)wchodzących w skład zadania (...)realizowanego w ramach kontraktu (...)przez stronę powodową, ilości faktycznie wymienionych rur przez stronę powodową, nienależytego wykonania zadania (...)przez stronę powodową, w tym wbudowania/dostarczenia rur z wadami, zgłaszania wad przez pozwanego powodowi.

W toku postepowania apelacyjnego, Sąd Rejonowy w T. postanowieniem z 21 lutego 2022r ogłosił upadłość powoda (...) spółki z o.o. (w restrukturyzacji) z w T. wyznaczając (...) sp. z o.o. w T.. Syndyk przystąpił do sprawy popierając w całości apelację wniesioną przez Zarządcę masy sanacyjnej (...) sp. z o.o. . Wniósł także o oddalenie apelacji powoda sp. (...) podnosząc, że cała należność dochodzona w pozwie za wykonane roboty należy się tylko jemu jako wykonawcy przedmiotowych robót. Nadto zakwestionował legitymację tego powoda, z uwagi na odstąpienie przez niego od umowy konsorcjum.

Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu obu apelacji uznał je za bezzasadne.

Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje, oraz trafnie zastosował przepisy prawa procesowego i materialnego (poza wadliwym zakwalifikowaniem roszczenia I jako odszkodowawczego, podczas gdy jest to klasyczne żądanie zapłaty wynagrodzenia za częściowo wykonane roboty).

Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z notatki z dnia 25 lutego 2014 r. dołączonej do odpowiedzi na apelację, sporządzonej przez przedstawicieli strony powodowej ad. 1 oraz przedstawicieli (...) dokumentacji fotograficznej z dnia 25 lutego 2014 r. na okoliczność wbudowania przez stronę powodową rur K. z wadami. Wynika z niej także, że po wizycie przedstawicieli (...)na budowie w M. doszło do zawarcia pomiędzy dostawcą rur a stroną powodową ad.1) porozumienia na mocy, którego dostawca wymienił wadliwe rury i wypłacił stronie powodowej ad.1) odszkodowanie. Dokument ten koresponduje z notatką z dnia 16 kwietnia 2014 r. (załączoną do odpowiedzi na pozew) spisaną na budowie w M. również z przedstawicielami dostawcy rur K..

Dokument ten stanowi dodatkowy dowód, że rury były wadliwe i przemawia także za wnioskiem, że powód (...) nie poniósł w związku z wymianą rur szkody, co czyni jego roszczenie nr II bezzasadnym.

Sąd Apelacyjny zauważa, że powód zataił w pozwie te dokumenty, czym naruszył art. 3 kpc, co zważywszy, że był reprezentowany przez radcę prawnego jest rzeczą bulwersującą.

Sąd pominął pozostałe wnioski dowodowe jako zbędne do rozstrzygnięcia sprawy.

Na wstępie rozważań, należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art. 378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art. 382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji jest ograniczona (art. 381 k.p.c.).

Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego.

Obydwaj apelujący podnoszą zarówno zarzuty procesowe odnoszące się do ustalonego stanu faktycznego jak i zarzuty prawa materialnego. W pierwszej kolejności należy rozpoznać zarzuty procesowe, gdyż oceny zastosowania prawa materialnego można dokonać tylko w świetle ostatecznie ustalonego stanu faktycznego, a nie stanu forsowanego przez stronę apelującą.

Zarzuty sprzeczności ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie poddają się weryfikacji, gdyż nie wskazują one konkretnych dowodów z których wypływają odmienne wnioski.

Wbrew zarzutom obu apelacji Sąd nie naruszył art. 233 § 1 k.p.c. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie uchybił zasadom logicznego rozumowania ani doświadczenia życiowego, a jedynie wykazanie takich okoliczności mogłoby stanowić o skutecznym postawieniu naruszenia wskazanego wyżej przepisu (por. orz. SN z 6.11.1998 II CKN 4/98). Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu, przedstawianie własnej wizji stanu faktycznego opartej na dokonanej przez siebie odmiennej ocenie dowodów. Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest bowiem podstawowym atrybutem i zadaniem sądu orzekającego wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości na podstawie własnego przekonania sędziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 16.02.1996 II CRN 173/95).

Zarzuty powodów stanowią w istocie polemikę ze swobodną oceną dowodów przeprowadzoną przez sąd I instancji, której to ocenie nie można nic zarzucić, skoro ocena ta nie wykracza poza ramy zakreślone w art. 233 § 1 k.p.c. i koncentrują się głównie na próbie zdyskredytowania opinii biegłych sądowych.

Tymczasem roszczenia powodów zostało zweryfikowane przez biegłych w sposób rzetelny, spójny i należycie uzasadniony. Obie opinie - zarówno opinia biegłego A. B., jak i opinia C. D. (1) - są w pełni przekonujące w kontekście wykazania, że powód (...) wykonywał na jednym, z odcinków kanalizacji prace wadliwe, co było wystarczają podstawą do odstąpienia od umowy i powierzenia dalszych prac wykonawcy zastępczemu, przy jednoczesnym stwierdzeniu braku uchybień po stronie pozwanego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego już opinia biegłego A. B. w sposób wyczerpujący odpowiadała na pytania Sądu, a biegły na rozprawie odpowiedział również na pytania stron. Sąd Okręgowy nie podał żadnej racjonalnej przyczyny dla której zdecydował o powołaniu drugiego biegłego, poza tym, że strona powodowa nadal kwestionowała opinię pierwszego biegłego. Potrzeba powołania innego biegłego powinna zatem wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii. Przy czym potrzebą taką nie może być przeświadczenie strony, że dalsze opinie pozwolą na udowodnienie korzystnej dla strony tezy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. akt. II USKP 36/22).

Nie oznacza to, że opinia Cz. D. (1)nie ma znaczenia w sprawie. Została ona sporządzona w profesjonalny sposób, a jej wnioski są przedstawione w sposób jasny i logiczny z powołaniem się na obszerną dokumentację zebraną w sprawie. Co istotne, biegły odpowiedział już na zarzuty strony powodowej. Z tej przyczyny Sąd Apelacyjny oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z trzeciego biegłego na te same tezy dowodowe ewentualnie o przesłuchanie biegłego C. D. (1) na rozprawie apelacyjnej. Na marginesie Sąd zauważa, że powód nie uprawdopodobnił, że stan zdrowia biegłego uległ poprawie i byłby w stanie stawić się na rozprawę.

Nie ma racji powód (...) powołując się błędy w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) sporządzonego na etapie przetargu. Jego prawidłowość potwierdzają opinie biegłych. Apelujący w sposób wyrywkowy przytacza zapis z przesłuchania projektanta Ś.. Świadek wszak podczas przesłuchanie zeznał, iż nie był autorem Specyfikacji technicznej Wykonania i Odbioru Robot, nie pamięta czy były przewidziane ścianki szczelne (e-protokół czas: 2:41:5). Z treści umowy wynika, że wykonawca sam wybrać i zastosować sposób odwodnienia, a jeśli byłaby taka potrzeba, to również miał wykonać w ramach wynagrodzenia projekt dla takiego odwodnienia (pkt. 1.6.5.C)e) (...)). Należy zgodzić się z pozwanym, że odwodnienie wykopu to praca pomocnicza dla wykonania robót stałych i objęta jest zakresem organizacji pracy Wykonawcy.

Dokumentacja geotechniczna była wykonana zgodnie z obowiązującymi - na dzień uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę - przepisami (co stwierdził biegły Cz. D. (1)), co do ilości odwiertów jak i ich głębokości. Dokumentacja geotechniczna jest jednak pierwszym dokumentem projektowym i dopiero na jej podstawie projektant wykonuje projekt budowlany (na zlecenie wykonawcy).

Nie budzi również wątpliwości kwestia wadliwości części rur K. wbudowanych przez powoda (...). Potwierdzają to dokumenty i opinie biegłych. Ostatecznie uwiarygadnia to fakt wypłacenia przez (...) odszkodowania za wymianę rur, co potwierdza, że producent czuł się zobowiązany do naprawienia szkody wyrządzonej na budowie poprzez dostawę wadliwych rur.

Nie przekonujący jest zarzut, jakoby strona pozwana narzuciła technologię wykonywania robót, skoro wykonawca robót decydował na jakim odcinku kanalizacji jaką technologię robót przyjmuje do ich wykonania.

Za prawidłowością Opisu przedmiotu zamówienia przemawia także to, że ten sam opis był podstawą zlecenia robót wykonawcy zastępczemu, który nie miał problemu z prawidłowym wykonaniem zadania.

Podkreślenia wymaga, że powód (...), ewidentnie nie poradził ze skutecznym odwodnieniem dna wykopu, a co za tym idzie i z wykonaniem odcinka nr (...). Biegły Cz. D. (1)stwierdził jednoznacznie, że istniała możliwość wykonania kolektora (...)na odcinku (...) w oparciu o przekazane powodowi rozwiązania projektowe. W związku z nienośnością podłoża na spornym odcinku i trudnościami Wykonawcy zarówno z odwodnieniem dna wykopu jak i ułożeniem rur Inżynier Kontraktu w kolejnych powiadomieniach (k.189,192,215,217,218,219) informował Wykonawcę o niezgodności realizacji robót z przedstawionymi wersjami (...) Ostatecznie gdyby nawet uznać, że wersje (...) nie były wystarczające wobec ujawniających się w toku prac problemów gruntowych, to ostateczna wersja (...) była już z pewnością prawidłowa (co potwierdzają obydwaj biegli o wykonanie zastępcze według tej wersji) i powód powinien się jej trzymać. Według niej należało rozpocząć pompowania 3 studniami depresyjnymi, 2-ma rzędami igłofiltrów z poziomu powierzchni oraz poziomu niższego. Również Powód nie stosował wapna budowlanego do wiązania wód gruntowych i wód w gruntach nawodnionych. Tylko jedna z czterech studni spełniała wymóg właściwej głębokości.

Ostatecznie powód nie wykonał w/w odcinka, mimo wezwań, zatem wykonanie zastępcze było uzasadnione, a co za tym idzie potrącenie wierzytelności wzajemnej jest skuteczne.

Wobec niewzruszenia stanu faktycznego sprawy, nie mogą nie mogą odnieść skutku również zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Powód bezzasadnie domaga się także odszkodowania. Odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c. wymaga spełnienia przesłanek, jakimi są: szkoda, niewykonanie lub nienależyte wykonanie istniejącego zobowiązania, związek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą, która musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Odpowiedzialność z art. 471 k.c. jest odpowiedzialnością za szkodę. Powód w sposób oczywisty nie wykazał szkody, o czy świadczy ugoda z formą(...)Treść porozumienia zawartego pomiędzy stroną powodową a (...) Sp. z o. o oraz (...) jest jednoznaczna. Producent wymienił wadliwe rury, dostarczył materiał zamienny i wypłacił stronie powodowej odszkodowanie.

Już z tej przyczyny powództwo w zakresie roszczenia II winno ulec oddaleniu.

Niezależnie od powyższego w sprawie zostało wykazane, że to strona powodowa wykonywała umowę w sposób nienależyty, natomiast pozwany swoje obowiązki wykonywał prawidłowo. W tej sytuacji pozwany nie jest zobowiązany do wypłaty stronie powodom żadnego odszkodowania, ani dalszego wynagrodzenia wynikającego z zawartej umowy. Nie powstało zatem również roszczenie powoda P. o wypłatę utraconego zysku.

Bezpodstawne są również pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego w tym m.in. art. 29 i 31 ustawy prawo zamówień publicznych. Wszak dokumentacja geotechniczna została sporządzona zgodnie z obowiązującymi - na dzień uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę - przepisami ustawy z dnia z dnia 4 lutego 1994 r prawo geologiczne i górnicze (Dz. U z 2005 r., Nr 228, poz. 1947 t.j) i Prawa zamówień publicznych.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 327 ^{( 1)} kpc. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa naruszenie art. 328 § 2 kpc (obecnie 327 ^{( 1)} kpc) może być uznany za uzasadniony zarzut apelacji tylko w wyjątkowych wypadkach, gdy uzasadnienie sądu jest na tyle wadliwe, ze uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2006r, II CK 428/05 Legalis). W niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Uzasadnienie Sądu I instancji umożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku i spełnia wymagania określone w art. 327 ^{( 1)} kpc.

Roszczenie wzajemne pozwanego przedstawione do potrącenia miało oparcie w art. 636 k.c. w zw. z art. 656 k.c.

W świetle przedstawionych argumentów obie apelacje oddalono na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. art. 471 k.c.

O kosztach postępowania na podstawie art. 98 § 1 i 3, 98 § k.p.c. w zw. § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych zgodnie z zasadą wyniku sporu.

Uzasadnione natomiast okazało się zażalenie pozwanego na orzeczenie o kosztach procesu zawarte w punkcie II zaskarżonego wyroku. W przedmiotowej sprawie wartość przedmiotu sporu wynosiła 15.093.382 zł, zatem minimalna stawka wynagrodzenia radcowskiego wynosi 25.000 zł ( § 2 punkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015r w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r, poz. 1804 ze zm.). Nadto pozwanemu należy się zwrot kwoty 5000 zł wydatkowanej przez niego na koszty opinii biegłego.