Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 maja 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Grzegorz Krężołek
Protokolant:	st. sekretarz sądowy Krzysztof Malinowski

po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2022 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) E. (1)Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

przeciwko Miastu i Gminie M.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 8 października 2020 r. sygn. akt VII GC 76/19

1. zmienia zaskarżony wyrok nadając mu treść:

„I. zasądza od strony pozwanej Miasta i Gminy M. na rzecz strony powodowej (...) E. (1) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwotę 26.186,70 zł (dwadzieścia sześć tysięcy sto osiemdziesiąt sześć złotych i 70/100) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 10 listopada 2018 r. do dnia zapłaty;

II. w pozostałym zakresie powództwo oddala;

III. zasądza od strony powodowej (...) E. (1) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz strony pozwanej Miasta i Gminy M. kwotę 8.307,50 zł (osiem tysięcy trzysta siedem złotych i 50/100) tytułem części kosztów procesu;

IV. nakazuje pobrać od strony powodowej (...) E. (1) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 1.074,24 zł (jeden tysiąc siedemdziesiąt cztery złote i 24/100) tytułem części nieuiszczonych kosztów sądowych związanych z postępowaniem.”;

2. w pozostałym zakresie apelację oddala;

3. zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 5.259,20 zł (pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt dziewięć złotych i 20/100) tytułem części kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Grzegorz Krężołek

Sygn. akt : I AGa 355/20

UZASADNIENIE

(...) E. (1) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., domagała się zasądzenia od pozwanej Gminy M. kwoty 246.154,98 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 10 listopada 2018r roku do dnia zapłaty oraz obciążenia jej kosztami procesu.

Uzasadniając żądanie wskazała , iż na podstawie umowy nr (...) z dnia 01.02.2018r., zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, zobowiązała się do wykonania na rzecz pozwanej zadania pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie i na rzecz Gminy M.”.

Przedmiot umowy obejmował dostawę wraz z montażem oraz modernizację oświetlenia ulicznego Miasta i Gminy M. i miał być wykonany do dnia 30 czerwca 2018 roku.

Wobec problemów z dokumentacją dotyczącą przedmiotu zamówienia za które odpowiadała zamawiająca , powódka opóźniała się z jego wykonaniem , a prace zostały zakończone i zgłoszone pozwanej do odbioru w dniu 27 sierpnia 2018 roku.

Pismem z dnia 5 września 2018 roku gmina odmówiła przystąpienia do odbioru końcowego robót z uwagi na, fakt , że części robót nie została zrealizowana prawidłowo.

W dniu 1 października 2018 roku powódka poinformowała pozwaną o usunięciu wszystkich zgłoszonych przez nią usterek. Sporządzenie i podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpiło w dniu 9 października 2018 r , a przedmiot zamówienia został przejęty przez zamawiającą i oddany do eksploatacji.

W ramach wykonywania umowy spółka wystawiła gminie dwie faktury, obejmujące należne wynagrodzenie. Częściową nr (...) (...) z dnia 17 sierpnia 2018 roku na kwotę 1.845.000 zł brutto oraz końcową nr (...) (...) z dnia 9 października 2018 roku na kwotę 773.670,00 zł.

Pierwsza została zapłacona w całości , a z należnością z drugiej , zamawiająca potrąciła karę umowną , na podstawie m oświadczenia doręczonego wykonawcy 29 października 2018r. Potrącenie obejmowało sumę 261.867 zł.

E. (1) wezwała w dniu 23 listopada 2018r stronę pozwana do zapłaty tej - jej zdaniem - niezasadnie potrąconej kwoty wskazując , że przyczyną przekroczenia terminu wykonania inwestycji były jedynie braki w dokumentacji projektowej doręczonej wykonawcy przez zamawiającą . Pismem z dnia 11 grudnia 2018r zamawiająca uznała zasadność części podniesionych przez powódkę zarzutów i dokonała korekty rozliczenia stron wypłacając jej dodatkową kwotę 15.712,02 zł.

Zdaniem powódki gmina M. jest w dalszym ciągu zobowiązana do zapłaty na jej rzecz kwoty dochodzonej pozwem albowiem brak było podstaw do potrącenia kary umownej w jakimkolwiek zakresie.

Odpowiadając na pozew Miasto i Gmina M. domagała się oddalenia powództwa i przyznania na swoją rzecz od powódki kosztów procesu.

W swoim stanowisku argumentowała , że odbiór wykonanych prac nie nastąpił w dniu 27 sierpnia 2018 roku, z uwagi na niewykonanie zadania w zakresie pozwalającym na jego protokolarny odbiór, a informacje , które zostały uwidocznione w wystosowanym przez powódkę zgłoszeniu gotowości do odbioru wykonanych robót okazały się nieprawdziwe.

Wobec tego pozwana pismem z dnia 5 września 2018r., poinformowała powódkę o braku możliwości odbioru z uwagi na niewykonanie robót objętych umową. W dniu 27 września 2018r. doszło do spotkania, z przebiegu którego sporządzona została notatka, opisująca szczegółowo braki i usterki, które konieczne były do usunięcia aby przedmiot zamówienia nadawał się do odbioru.

Odbiór nastąpił dopiero 9 października 2018r.

Wykonawca opóźnił się w realizacji robót o łącznie 101 dni w porównaniu z terminem umowy. To dało podstawę zamawiającej , w oparciu o § 11 ust. 1 pkt 1) w zw. z pkt 7) umowy stron do obciążenia spółki E. (1) karą umowną w wysokości 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy tj. kwotą 261,867 zł.

Uwzględniając argumenty powódki podniesione w korespondencji stron , która nastąpiła po złożeniu przez gminę oświadczenia o potrąceniu kary z wynagrodzeniem należnym spółce , gmina , zważywszy na długi okres oczekiwania na dostarczenie przez nią dokumentacji niezbędnej do wykonania robót, pozbawionej pierwotnych braków, skorygowała notę obciążeniową wraz z oświadczeniem o potrąceniu, uznając iż opóźnienie spółki – wykonawcy wynosiło 47 dni, i ostateczna wysokość kary umownej została wyliczona na kwotę 246.154,98 zł jako iloczyn 47 dni i stawki 5.237,34zł, za każdy dzień opóźnienia. Tym samym przyznała , że pozostały , pierwotnie przez nią przyjęty okres opóźnienia nastąpił z przyczyn od spółki z R. niezależnych.

Wyrokiem z dnia 8 października 2020r Sąd Okręgowy w Kielcach :

- oddalił powództwo[ pkt I ],

- zasądził od (...) E. (1) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz Miasta i Gminy M. kwotę 11.800 zł , tytułem zwrotu kosztów procesu[ pkt II ] oraz

- nakazał pobranie od (...) E. (1) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Kielcach kwoty 1.193,60 zł , tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych[ pkt III sentencji wyroku ].

Sąd Okręgowy ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia :

Powódka jest przedsiębiorcą prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie miast i gmin.

Miasto i Gmina M. jako jednostka samorządu terytorialnego, jest osobą prawną która na podstawie art. 9 ust 2 ustawy o samorządzie gminnym (Dz.U. 2020 r., poz. 713) jest uprawniona do prowadzenia działalności gospodarczej , wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej i ramach tej kompetencji , wynikającej z ustawy o gospodarce komunalnej, zorganizowała przetarg nieograniczony na wyłonienie wykonawcy modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie gminy.

Przetarg został rozstrzygnięty z na korzyść powódki, która w zamawianym zakresie prac, legitymowała się stosownym doświadczeniem i profesjonalnymi silami i środkami realizującymi potrzeby i warunki wskazane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 1 lutego 2018 roku pomiędzy pozwaną Gminą M., a powódką doszło do zawarcia umowy nr (...) , na wykonanie zadania pod ogólną nazwą ,,Modernizacja oświetlenia ulicznego, projekt pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy M.”.

Termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na dzień 30 czerwca 2018 roku (§ 2 ust. 1 Umowy). Z kolei zgodnie z § 2 ust. 3 wykonawca był zobowiązany do pisemnego uprzedzenia o każdym zagrożeniu wykonania umowy spowodowanym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków przez zamawiającą .

Paragraf 4 umowy przewidywał, że do obowiązków zamawiającej należało m.in. przekazanie wykonawcy terenu prac niezwłocznie po zawarciu umowy, ustalenie terminu odbioru przedmiotu umowy po wcześniejszym pisemnym zgłoszeniu przez powodową spółkę zakończenia robót oraz zapłata wynagrodzenia.

Paragraf 5 przewidywał, że do obowiązków wykonawcy należeć będzie m.in. przyjęcie terenu prac, wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją załączoną przez zamawiającą oraz zgłoszenie na piśmie gminie zakończenia prac i ich gotowości do odbioru.

Przedmiot umowy obejmował w szczególności dostawę wraz z montażem modernizacji oświetlenia ulicznego Miasta i Gminy M., zaś szczegółowy opis tego przedmiotu określono w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz dokumentacji projektowej.

Obejmował on : montaż układów kontrolno-pomiarowych, konstrukcji wsporczych (wysięgników), opraw oświetleniowych na słupach energetycznych, złącza kablowo-pomiarowego i szafki oświetlenia drogowego, ułożenie linii kablowych kablamiY. 4x35mm ^{( 2)}, transport i składowanie materiałów, trasowanie linii i miejsc posadowienia słupów, roboty ziemne i fundamentowe (np. dla słupów), przygotowanie podłoża oraz roboty towarzyszące.

Strony w § 7 ust. 1 umowy ustaliły, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie opisanego przedmiotu jest wynagrodzeniem ryczałtowym i wynosi 2.618.670 zł brutto. Jednocześnie zostało zastrzeżone, że w przypadku niewykonania części prac, cena zostanie zmniejszona proporcjonalnie o wartość tych niewykonanych robót.

Paragraf 7 ust. 3 przewidywał uprawnienie spółki E. (1)do wystawiania faktur częściowych do kwoty 90%. uzgodnionego wynagrodzenia.

Strony w § 11 ust. 1 pkt 1) ustaliły, że zamawiająca obciąży wykonawcę karą umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 Umowy, w przypadku opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy oraz dokumentacji technicznej, za każdy dzień opóźnienia licząc od terminu określonego w § 2 ust. 1.

Powódka niezwłocznie po podpisaniu umowy przystąpiła do realizacji zamówienia , ale w dniu 9 lutego 2018 r. pisemnie poinformowała pozwaną o brakach w dokumentacji projektowej, polegających na nieokreśleniu parametrów wysięgników przyporządkowanych do poszczególnych stanowisk słupowych.

Pozwana pismem z dnia 6 marca 2018 r. poinformowała wykonawcę , że inwestor nie dysponuje schematami montażowymi w odniesieniu do każdego słupa, i że długości wysięgników powinien uzgadniać z inspektorem nadzoru podczas realizacji inwestycji.

W dalszej części korespondencji pomiędzy stronami E. (1) wskazywała , iż tabela montażowa wysięgników oraz schemat ich montażu powinny być podstawowym elementem projektu i skoro projektant dysponuje inwentaryzacją, na podstawie której wykonywał projekt, to nie powinno powodować żadnych trudności uzupełnienie dokumentacji projektowej. O wyjaśnienie kolejnych dostrzeżonych braków dokumentacji zwróciła się do gminy m pismem z dnia 15 marca 2018r.

W dniu 21 marca 2018 roku zamawiająca skorygowała wykaz opraw oświetleniowych, zmieniając tym samym dokumentację projektową w części.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2018r. (otrzymanym w dniu 11.04.2018 r.) pozwana przesłała powódce uzupełnioną dokumentacje projektową o wykaz opraw oświetleniowych wraz z dobranymi wysięgnikami dla każdej oprawy.

Pismem z dnia 17 kwietnia 2018r. (otrzymanym przez powódkę w dniu 19 kwietnia 2018r.) pozwana wyjaśniła kolejne rozbieżności [wskazane przez wykonawcę w dniu 15 marca 2018r] , powołując się na informacje od projektanta , co do szczegółowego montażu instalacji elektrycznych.

Z dalszej części ustaleń wynika , że spółka E. (1)zwróciła się do pozwanej w dniu 19 czerwca 2018r o zmianę ustalonego w umowie terminu zakończenia prac, z uwagi na opisane wyżej braki dokumentacji , postulując jego ustalenie na 31 lipca 2018r.

Do wydłużenia tego terminu nie doszło. W dniu 17 sierpnia 2018r wykonawca wystawił zamawiającej fakturę za częściowo wykonany przedmiot zamówienia, na kwotę 1 845 000zł . Należność ta została przez gminę w całości zapłacona.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2018r. spółka wykonawca poinformowała stronę pozwaną o zakończeniu prac realizowanego na podstawie łączącej strony umowy, zgłaszając jednocześnie gotowość do odbioru końcowego wykonanych robót.

W odpowiedzi gmina w dniu 5 września 2018 roku odmówiła odbioru końcowego z uwagi na występowanie awarii systemu i usterek oświetlenia , dużą liczbę nieświecących opraw oświetleniowych , co zdaniem inspektora nadzoru , uniemożliwia dokonanie odbioru , do czasu ukończenia ich w taki sposób , który pozwoli na , wykonanie czynności sprawdzających w zakresie sprawności zamontowanych urządzeń oświetleniowych zgodnie z projektem i planowanym ich rozmieszczeniem.

W korespondencji przesłanej przez zamawiającą do spółki następnego dnia, został przekazany wykaz zgłoszonych braków wykonawczych i usterek opraw oświetleniowych.

Następnie w dniu 27 września 2018 r sporządzona została notatka ,,protokół usterek ujawnionych podczas czynności odbiorowych instalacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy M.” szczegółowo opisująca usterki konieczne do usunięcia. Dokument ten w dniu 28 września 2018 roku został przekazany na ręce prezesa powódki S. T..

W dniu 1 października 2018 r. powódka poinformowała pozwaną o usunięciu wszystkich zgłoszonych braków / usterek / dotyczących przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 5 października 2018 r gmina poinformowała powódkę, iż wyznaczyła termin odbioru końcowego na dzień 9 października 2018 roku. Odbiór nastąpił protokolarnie w tym dniu. Został połączony z przekazaniem zamawiającej wykonanych prac.

W tym samym dniu powódka wystawiła pozwanej fakturę [ końcową ] na kwotę 773.670,zł.

Pismem z dnia 25 października 2018r. Miasto i Gmina M. dokonała potrącenia z tą należnością wykonawcy wierzytelności z tytułu kary umownej w kwocie 261.867 zł, na podstawie noty obciążeniowej nr (...) z tej samej daty. Jako jej podstawę wskazała postanowienie § 11 ust. 1 pkt 7 umowy łączącej strony i fakt opóźnienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

W dniu 23 listopada 2018r spółkaE. (1) wezwała gminę do zapłaty sumy 261.867 zł uznając potrącenie kary umownej za nieuzasadnione w warunkach, gdy opóźnienie wynikało jedynie z braków i nieprawidłowości w dokumentacji projektowej za które odpowiadała zamawiająca.

W odpowiedzi na to stanowisko strona pozwana, uznając w części argumenty wykonawcy za zasadne , w dniu 11 grudnia 2018r potwierdziła ,że opóźnienie o ile obejmuje 54 dni [ z pierwotnie przyjętego przez gminę 101 dniowego jego okresu ] wynika z przyczyn za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Podczas jego biegu spółka bowiem oczekiwała na wskazanie przez zamawiającą parametrów wysięgników przyporządkowanych do poszczególnych stanowisk słupowych. W związku z powyższym wystosowała wobec powódki notę obciążeniową nr (...) skorygowaną o kwotę 15.712,02 zł[ do sumy żądania głównego stanowiącego przedmiot sporu stron – 246 154, 98 zł ]. / fragmenty ujęte w kwadratowych nawiasach pochodzą od Sądu II instancji , służąc jedynie doprecyzowaniu określeń użytych przez Sąd Okręgowy /.

Ponadto Sąd Okręgowy ustalił , [ na podstawie przeprowadzonej w postępowaniu rozpoznawczym opinii biegłego z zakresu instalacji elektrycznych M. A. (1) ] , iż prace zgłoszone przez powódkę do odbioru w dniu 27 sierpnia 2018r nie nadawały się jako całość do normalnego funkcjonowania i użytkowania , jako że przedmiot umowy nie został wykonany w całości , a nadto wystąpił szereg awarii i niesprawności uniemożliwiający pozytywne i pewne zweryfikowanie realizacji inwestycji objętej umową .

Już w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia pojawiły się wątpliwości , co do możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót inwestycji , co było powodem próby jego renegocjacji.

W tym zakresie możliwości zamawiającej gminy były ograniczone reżimem przyznania i wypłaty dofinansowania inwestycji ze środków unijnych , co ostatecznie spowodowało konieczność wyjednania przesunięcia terminu wykonania inwestycji i uzyskania antycypowanej płatności.

Ponadto, na deklarowany przez spółkę - wykonawcę dzień zgłoszenia gotowości robót do odbioru ,nie były wykonane roboty instalacyjne oświetlenia przy drodze wojewódzkiej . Nie zamontowano 93 nowych aluminiowych słupów parkowych i 93 nowych opraw. Dodatkowo roboty obarczone był wieloma brakami i usterkami w postaci: nie zainstalowania ok 15% opraw, ok. 7% wysięgników, a także nie mniej niż 5% nowych skrzynek pomiarowo-sterowniczych obwodów oświetleniowych. Nie była też przygotowana dokumentacja powykonawcza , której wymagania opisywał § 14 umowy stron.

W szczególności nie były przeprowadzone kompletne pomiary ochronne , nie było zabezpieczenia gminy przed wysokimi opłatami za energię bierną. Nie została też udokumentowana – założona ustaleniami umownymi oszczędność zużycia energii na cele oświetleniowe w porze nocnej po godz. 23:00.

Ocenę prawną w ramach której uznał roszczenie strony powodowej za nieuzasadnione w całości , Sąd I instancji oparł na stwierdzeniach i wnioskach , które można podsumować w następujący sposób :

a/ umowa zawarta przez strony w dniu 1 lutego 2018r jest umowa o roboty budowlane

Analiza jej postanowień uzasadnia wniosek , ze spełnia ona wymagania o których mowa w art. 647 kc.

Wykonanie robót budowlanych przejawia się określonymi przez prawo i zwyczaje obwiązkami i działaniami wykonawcy oraz inwestora, towarzyszącymi sygnalizacji zakończenia robót przez pierwszego z wymienionych oraz odbioru przez drugiego z nich, świadczącego o ich zgodności z założonym przez inwestora celem inwestycji.

Zrealizowanie świadczenia przez wykonawcę poprzez zaoferowanie zamawiającemu jej przedmiotu ma miejsce wtedy, gdy nastąpiło wykonanie prac określonych w umowie w takim kształcie, iż spełniają one cechy zamówienia, co oznacza taką ich postać, ilość i jakość, że mogą być one wykorzystane do celów, które przyświecały zamawiającemu (inwestorowi).

Jeżeli nieprawidłowości w tym zakresie , w chwili ich oddania przez wykonawcę , są na tyle istotne, że dyskwalifikują przedmiot zamówienia ze względu na jego przeznaczenie określone w umowie, to należy uznać, umowa w ogóle nie została przez wykonawcę zrealizowana.

Natomiast zgłoszenie do odbioru przez wykonawcę robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, chociaż zawierają pewne wady lub braki, rodzi po stronie inwestora obowiązek odebrania wykonanych prac, zgodnie z art. 643 k.c.

W takiej sytuacji inwestor może uchylić się od obowiązku odbioru tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, które czynią zgłoszenie wykonawcy nieskutecznym.

Odbiór robót potwierdza wykonanie zobowiązania, natomiast jego odmowa wskazuje jego niewykonanie w całości lub w części.

Nie ma powszechnie obowiązujących przepisów określających sposób przeprowadzania odbioru, stąd zasady powinny być zdefiniowane w umowie,

b/ w rozstrzyganej sprawie strony ustaliły termin końcowy odbioru robót na dzień 30 czerwca 2018r. Zgłoszenie ich do odbioru przez spółkę E. (1) nastąpiło w dniu 27 sierpnia 2018r. ale roboty naówczas były niekompletne , w stanie , który wykluczał możliwość ich odbioru z uwagi na brak wykonania umowy w takim zakresie , jaki pozwalałby na ustalenie , że co do zasady przedmiot umowy został rzeczywiście zrealizowany , chociaż obarczony , usterkami czy brakami , które można usuną przez czynności następcze , [gwarancyjne.].

Przedmiot zamówienia na datę zgłoszenia odbiorowego nie mógł być uznany za ukończony z powodu oczywistego braku części instalacji i to zarówno jako chodzi o infrastrukturę stałą w postaci słupów oświetleniowych wzdłuż drogi krajowej , ale także w zakresie sprawności samego systemu oświetleniowego [ jako całości ].

Biegły A. w swojej opinii wskazał w sposób przekonujący, iż mimo, że realnym było ukończenie zamówionych prac w umówionym terminie , do realizacji umowy nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś sama inwestycja do chwili obecnej [na datę wydawania opinii ] nie spełnia wszystkich kryteriów uznania jej za zakończoną zgodnie obowiązującymi normami. Tym, bardziej nie nadawała się ona do odbioru w dacie zadeklarowanej przez powódkę.

Na ten dzień przedmiot umowy zrealizowany przez spółke E. (1) nie nadawał się jako całość do normalnej eksploatacji i użytkowania. W ocenie Sądu I instancji nie chodziło przy tym wyłącznie o wady czy usterki wykonanych robót budowlanych , które można poprawić w procesie reklamacyjnym , gwarancyjnym.

W rzeczywistości inwestycja nie zostało przez powódkę ukończona, co uniemożliwiało dokonania przez pozwaną jej odbioru, co do zasady,

c/ w tych warunkach Sąd I instancji ocenił wskazane wyżej nieprawidłowości wykonawcze jako przejaw niewykonania umowy, skutkujący po stronie pozwanej prawem do naliczenia kar umownych na podstawie § 11 ust. 1 umowy łączącej strony, skoro z przyczyn za które odpowiadała powodowa spółka, doszło do opóźnienia w dochowaniu terminu ukończenia przedmiotu zamówienia, a więc nieprawidłowości czasowej w wykonaniu zobowiązania wykonawcy , w szczególności w odniesieniu do istotnego elementu składowego zamówienia , a to oświetlenia ulicznego na terenie gminy M..

Jak wskazał biegły sądowy, na datę deklaracji przez powódkę odbioru robót, prace przy drodze wojewódzkiej nie były w ogóle wykonane,

d/ biorąc również pod uwagę fakt, iż gmina przy realizacji umowy zawartej przez strony korzystała ze środków publicznych (dofinansowania ze środków Unii Europejskiej), to mając również na względzie przepisy ustawy o finansach publicznych, jako podmiot na którym ciążą szczególnie obowiązki w tym zakresie, nie mogła odebrać przedmiotu zamówienia , w stanie jaki zaoferował wykonawca w dniu 27 sierpnia 2018r i zapłacić całe umówione wynagrodzenie.

Dlatego też, w warunkach potwierdzenia w faktach ustalonych w sprawie , iż strona pozwana była uprawniona do naliczenia kontrahentce kary umownej za opóźnienie , roszczenie spółki E. (1) Sąd Okręgowy uznał za w całości nieusprawiedliwione, oddalając powództwo.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd I instancji oprał na normie art. 98 § 1 k.p.c. i wynikającej z niej zasadzie odpowiedzialności za wynik sprawy.

Ta sama reguła zdecydowała o tym , że powódka została obciążona obowiązkiem pokrycia nie uiszczonych dotąd kosztów sądowych nią rzecz Skarbu Państwa.

W tej części motywów Sąd I instancji szczegółowo wskazał podstawy określenia rozmiarów ilościowych tych obowiązków.

W apelacji od tego orzeczenia strona powodowa , kwestionując je w całości , domagała się wydania przez Sąd Apelacyjny rozstrzygnięcia reformatoryjnego , którym powództwo zostanie uwzględnione w całości , a strona przeciwna obciążona kosztami postępowania odwoławczego.

Środek odwoławczy został oparty na zarzutach :

- naruszenia prawa procesowego, w sposób mający dla treści rozstrzygnięcia istotne znaczenie , a to :

a/ art. 233 §1 kpc w zw. z art. 278 kpc wobec zastąpienia swobodnej oceny zgromadzonych dowodów ocena dowolną.

Jej konsekwencją było nie wzięcie pod rozwagę treści opinii uzupełniającej biegłego M. A. , który – zdaniem skarżącej spółki - po zapoznaniu się z dodatkowym materiałem dowodowym , wydając ustną opinię uzupełniającą na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020r stwierdził , iż przy założeniu , że przy drodze wojewódzkiej funkcjonowało poprawnie 59 latarni , pozostałe nieprawidłowości wykonawcze należy uznać za nieistotne.

Tym samym , w ocenie apelującej , nieprawnie Sąd I instancji przyjął , iż roboty wykonane przez E. (1) i zgłoszone w dniu 27 sierpnia 2018r nie nadawały się do odbioru.

Podnoszonej wady apelująca upatrywała również w tym , iż Sąd nie uwzględnił , że pozostałe braki wykonawcze w postaci niezainstalowania pewnej części opraw , wysięgników i skrzynek pomiarowych sterowniczych obwodów oświetleniowych , braku dokumentacji powykonawczej oraz pomiarów ochronnych , nie były zdaniem biegłego nieprawidłowościami i brakami uniemożliwiającymi korzystanie przez gminę z przedmiotu zamówienia i nie one - jak podnosił pełnomocnik skrzącej w apelacji stanowiły powody odmowy podjęcia przez pozwaną czynności odbiorowych.

Wskazywana wada miała wynikać także stąd , że Sąd Okręgowy nie uwzględnił , iż o ile należało przyjmować istnienie podstawy do naliczenia kary umownej przez stronę pozwaną , to mogła ona dotyczyć jedynie okresu opóźnienia do daty pisemnego zgłoszenia zakończenia prac przez wykonawcę , po myśli §2 ust. 2 umowy , a nie , jak przyjął Sąd , daty podpisania protokołu końcowego odbioru prac. Wskazywana nieprawidłowość doprowadziła ona do błędnego określenia wysokości świadczenia ,które uznał za należne gminie od skarżącej z tytułu kary umownej,

- błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie , że na dzień zgłoszenia robót do odbioru przez spółkę E. (1) w dniu 27 sierpnia 2018 nie były wykonane 93 słupy aluminiowe oraz 93 oprawy oświetleniowe w ciągu drogi wojewódzkiej mimo , żee z dokumentów przedłożonych przez E. (1) do akt wynika , że z tej liczby , co najmniej 59 było wykonanych , co potwierdził biegły z zakresu instalacji elektrycznych w ustnej opinii uzupełniającej,

- naruszenia prawa materialnego w następstwie:

a. nieprawidłowego zastosowania art. 483§1 kc w zw z art. 471 kc , wobec nie uwzględnienia przy ocenie istnienia podstaw do naliczenia przez gminę kary umownej wykonawcy tego , iż współpraca powodowej spółki z zamawiającą była trudna , skoro ta opóźniła się znacznie z uzupełnieniem , pierwotnie niekompletnej dokumentacji projektowej. To spowodowało wydłużenie terminu wykonania umowy o co najmniej 54 dni . Ponadto niezasadnie nie przystąpiła do procedury odbiorowej w sierpniu 2018r. Taki sposób postępowania kontrahentki powódki powinien wpłynąć na ocenę istnienia podstaw do naliczenia kary obciążającej. E. (1),

b. niezastosowania art. 484 §2 kc i nie dokonania miarkowania kary umownej , którą skarżąca spółka została obciążona mimo ,iż istniały ku temu podstawy.

Odpowiadając na apelację Miasto i Gmina M. domagała się jej oddalenia jako pozbawionej uzasadnionych podstaw oraz obciążenia przeciwniczki procesowej kosztami postępowania apelacyjnego.

Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył :

Środek odwoławczy(...) E. (1) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. jest uzasadniony w części , prowadząc do zmiany objętego nim orzeczenia Sądu Okręgowego , w sposób wskazany w pkt 1 I- IV wyroku Sądu Apelacyjnego.

Niezasadnie strona powodowa formułuje zarzuty procesowe.

Zarzut tego rodzaju jest uzasadniony jedynie wówczas , gdy spełnione zostaną równocześnie dwa warunki.

Strona odwołująca się do niego wykaże , że rzeczywiście sposób postępowania Sądu naruszał indywidualnie oznaczoną normę [ normy ] formalne. Jednocześnie nieprawidłowości te prowadziły do następstw , które miały istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia. Nieco inaczej kwestię tę ujmując , zarzut procesowy jest usprawiedliwiony jedynie wówczas, jeżeli zostanie dowiedzione , że gdyby nie potwierdzone błędy proceduralne Sądu niższej instancji , orzeczenie kończące spór stron miałoby inną treść.

/ por. także , wskazany jedynie dla przykładu , judykat Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2020r , sygn. III UK 293/19 /.

Uwzględniając to generalium , odeprzeć należy zarzuty skarżącej spółki negujące sposób w jaki Sąd I instancji przeprowadził ocenę zgromadzonych dowodów oraz dokonał ustaleń faktycznych.

Skuteczne podważenie ich wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności ma ona wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie ich za usprawiedliwione, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia polemiką z oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc , pomimo to , nie zostanie uznany za usprawiedliwiony.

Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę , a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To, w jaki sposób strona powodowa motywuje realizację obu tych zarzutów wyklucza uznanie ich za usprawiedliwione

W miejsce rzeczowej, opartej na wskazanych wyżej kryteriach , odniesionej do indywidualnie oznaczonych dowodów [ i opartych na wnioskach z tej oceny ustaleń faktycznych , które przez to miałyby być dotknięte wytykanym w apelacji błędem ] , polemiki ze sposobem postępowania Sądu Okręgowego , skarżąca ogranicza się do przeciwstawienia jej własnej ich wersji , jego zdaniem poprawnej. Nieprawidłowość Sądu na której oparty jest ten oraz zarzut błędu w ustaleniach - zgodnie z argumentacją apelanta wspierającą te zarzuty sprawdza się ją się do tego ,że Sąd I instancji nie przyjął wersji zdarzeń afirmowanej przez spółkę E. (1) , w świetle której już w dniu zgłoszenia całości wykonanych , a zamówionych przez stronę pozwaną robót – 27 sierpnia 2018r., nadawały się one do końcowego odbioru

Już stwierdzenie takiego sposobu motywowania stawianych zarzutów wystarcza dla oparcia ich obu.

Uszczegóławiając tę generalną ocenę należy dostrzec , że pomimo redakcyjnego rozbudowania części motywacyjnej apelacji obydwa te zarzuty w istocie opierają się na tych samych argumentach zbudowanych na fragmentach wypowiedzi biegłego z zakresu instalacji elektrycznych inż. M. A. (1) na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020r / por k. 238-242 akt / , który składał wówczas ustną opinię uzupełniającą do zasadniczego opracowania złożonego uprzednio w formie pisemnej / por. k. 166-177 akt /.

We wnioskach opinii pisemnej stanowczo stwierdził , że w dacie zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru przez E. (1) przedmiot ten do jego dokonania przez zamawiającą gminę nie nadawał się albowiem część prac w ogóle nie została na te datę wykonana.

Co więcej , w opinii zasadniczej ekspert wskazał szczegółowo podstawy dla takiego wniosku , przy czym nie było to jedynie nie zrealizowanie znacznej części słupów oświetleniowych i związanych z nimi opraw elektrycznych w porównaniu z zamówionymi przez inwestorkę ale także nie przygotowanie innej partii opraw , oraz wysięgników , części skrzynek pomiarowo – sterowniczych obwodów oświetleniowych.

Wykonawca nie przygotował też dokumentacji powykonawczej mimo , że obligowała go do tego umowa zawarta przez strony , w tym brak było kompletnych pomiarów ochronnych oraz danych określających stopień oszczędności zużycia energii elektrycznej przez instalację jako całość w porze nocnej. / por. k. 177 akt /

Skarżąca spółka , powołując obydwa zarzuty opiera się na wybranym przez siebie fragmencie wypowiedzi ustnej biegłego na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020r , a odnoszącej się do dokumentowanego dowodami przedłożonym przez spółkę z R. wykonaniem przez jej podwykonawców , przed dniem zgłoszenia do odbioru łącznie 65 latarni [ 59 przez M. G. i 6 przez (...) ] przy drodze wojewódzkiej , biegnącej przez teren gminy M..

Z wypowiedzi biegłego na temat znaczenia zrealizowania tych elementów przedmiotu zamówienia dla oceny zdatności jego całości do odbioru w dniu 27 sierpnia 2018r /por k.240 akt / skarżąca wyciąga jednak niepoprawny wniosek uznając , że tym samym M. A. potwierdził , że pozostałe nieprawidłowości wykonawcze nie kwalifikowały przedmiotu zamówienia do tego aby gmina w tej dacie zasadnie odmówiła odbioru.

Po pierwsze biegły w konkluzji swojego stanowiska na rozprawie stanowczo stwierdził, iż w całości podtrzymuje opinię złożoną na piśmie [ a jej zasadniczym wnioskiem było , że przedmiot zamówienia jako niekompletny nie nadawał się na dzień 27 sierpnia 2018r do odbioru].

Po wtóre , nawet powołany w motywach zarzutów fragment wypowiedzi opiniodawcy miał inną treść .

M. A. (1) nie twierdził w nim , że wykonanie 59 latarni powoduje , że pozostałe nieprawidłowości i braki wykonawcze mogły być uznane za nieistotne [ z punktu widzenia istnienia podstaw do odmowy przystąpienia do czynności odbiorowych ] .

Biegły w kontekście ewentualnego potwierdzenia , że 59 latarni przy drodze wojewódzkiej działało , stwierdził , że w takiej sytuacji strony [ w warunkach gdy obu zależało na zakończeniu inwestycji i przeprowadzenia wzajemnego jej rozliczenia ] mogły podjąć pertraktacje co do tego jak zdecydują się , z punktu widzenia rangi nieprawidłowości co do wykonanego oświetlenia, pozostałych nieprawidłowości w zakresie jego kompletności przedmiotu zamówienia i możliwości jego funkcjonowania.

Tylko w ten sposób można ocenić ten - wybrany przez skarżącą fragment wypowiedzi opiniodawcy - skoro M. A. twierdził w dalszej części opinii ustnej , iż nadal uważa - nawet pomimo odbioru dokonanego przez inwestorkę w dniu 9 października 2018r przedmiot zamówienia za niekompletny - skoro w dalszym ciągu w odniesieniu do 14 słupów brak jest dokumentacji potwierdzającej zachowanie wymagań bezpieczeństwa przeciwporażeniowego.

Podnosił także , że - również wobec braków dokumentacji wykonawczej- w zakresie spełniania wymagań bezpieczeństwa nie można stwierdzić czy te latarnie wykonane przez podwykonawców E. (1) o których była mowa wyżej , a do których takie znaczenie przywiązuje autorka obu omawianych zarzutów apelacyjnych, były zrealizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania / por k. 239 – 240 i 242 akt /

Nie można też nie uwzględniać - na co trafnie zwraca uwagę pozwana gmina w odpowiedzi na apelację , a czego zdaje się nie dostrzegać skarżąca, iż ustalenia faktyczne w tej ich części która dotyczy stwierdzenia , w jakim stanie zaawansowania wykonawczego były zamówione prace w czasie, kiedy wykonawca zgłosił je do odbioru jako do niego zdatne i kompletne z punktu widzenia tego , do czego zobowiazał się umownie wobec zamawiającej ,

zostały oparte przez Sąd I instancji także na relacji świadków w szczególności inspektora nadzoru ze strony zamawiającej M. K. (1) / k. 152-153 / i M. D..

Wynikało z nich , że zakres zrealizowania zamówionych robót na datę 27 sierpnia 2018r był taki ,że przedmiot zamówienia jako całość nie był do niego zdatny , nie realizował celu jaki założyła zamawiająca podpisując umowę ze spółką (...).

Z relacji M. K. wynika , że po tym dniu i przez cały wrzesień 2018r prace były przez spółkę z R. kontynuowane , a on w końcowej części tego miesiąca wspólnie z reprezentującym powódkę na miejscu wykonywania prac , kierownikiem robót eklektycznych P. B. wizytowali poszczególne odcinki realizacji inwestycji , sprawdzając sposób funkcjonowania poszczególnych elementów składowych zakładanej instalacji .

Świadek wskazywał , że przy kolejnych próbach nie funkcjonowała ona poprawnie a wykonawca dokonywał jej poprawiania. Prace wykonawcze ocenił jako ukończone dopiero na dzień 27 września 2018r - chociaż nadal jako takie , które są obarczone usterkami , które zostały wskazane w protokole z tej daty podpisanym tak świadka jak i P. B.

/ por . zeznania M. K. k. 152 i k. 241 v /.

Jego wypowiedź potwierdza treść dokumentu protokołu z tej daty / por. k. 117 akt/.

Z podanych powodów, w ten sposób umotywowane zarzuty wady oceny i ustaleń nie mogły być uznane za uzasadnione.

Taki wynik ich apelacyjnej weryfikacji ma to następstwo , iż ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne.

Wymagają one uzupełnienia o okoliczności dla których podstawą są dokumenty , których wiarygodności nie kwestionowała żadna ze stron.

Dokonywane uzupełnienie przedstawia się następująco:

- zgodnie z postanowieniem par. 11 ust. 1 pkt 7 umowy stron zawartej w dniu 1 lutego 2018r. górna granica wysokości kar umownych wynosiła 10 % wynagrodzenia umownego należnego spółce E. (1), które zostało ustalone w par. 7 ust. 1 na sumę 2 618 670 zł / brutto/.

Zgodnie z treścią paragrafu 2 ust. 2 umowy, datą wykonania umowy była data pisemnego zgłoszenia przez wykonawcę zamawiającemu zakończenia prac.

/ dowód : umowa zawarta przez strony w dniu 1 lutego 2018 k. 17-19 akt /

Spółka (...) , po tym kiedy pierwsze zgłoszenie z dnia 27 sierpnia 2018r nie zostało przez gminę uznane za skuteczne , ponownego zgłoszenia dokonała w piśmie z dnia 1 października 2018r , tytułując je jako informację o usunięciu wszystkich zgłoszonych przez zamawiającą usterek realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą „ Modernizacja oświetlenia ulicznego na trenie gminy M. „.

Pismo to drogą elektroniczną zostało przekazane stronie pozwanej w dniu 4 października 2018r.

dowód : pismo podpisane przez prezesa zarządu powódki z dnia 1 października 2018 oraz potwierdzenie jego nadania drogą e- mailową k. 84 i 84 v akt/.

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie , w tym także tych uzupełnionych przez Sąd Apelacyjny , przechodząc do oceny sformułowanych przez apelującą zarzutów materialnych,

za nieuzasadniony należy uznać ten , w ramach którego skarżąca podnosi nie dokonanie przez Sąd I instancji miarkowania wysokości wierzytelności z tytułu kary umownej , którą strona pozwana potrąciła z druga częścią wynagrodzenia powódki.

U podstaw takiej jego oceny należy umościć wskazanie , że powołująca się na oparty na art. 484 par.2 kc postulat miarkowania strona ma obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych , które potwierdzają realizację tych ustawowych przesłanek ograniczenia rozmiaru ilościowego tego świadczenia , na które , żądając jego dokonania , powołuje się.

Strona powodowa nie sprostała temu obowiązkowi, stąd oceniany zarzut materialny nie może zostać podzielony.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 16 maja 2022r / por. k. 313 v akt / pełnomocnik spółki E. (1) przyznał , że zarzut miarkowania oparty na argumencie rażącego wygórowania wysokości kary został przez spółkę sformułowany dopiero na końcowym etapie postępowania rozpoznawczego przed Sądem Okręgowym , a to rozprawie w dniu 24 września 2020r.

Na tej rozprawie , która była ostatnią przed ogłoszeniem wyroku , strona powodowa powołała jako podstawy rażącej niewspółmierności kary to , że gmina nie poniosła na skutek jej opóźnienia żadnej szkody , a zastrzeżenie kary w takiej kwocie spowodowało , iż przenosiła ona trzykrotnie , spodziewany przez spółkę z R. zysk z zawarcia kontraktu.

Jednak powódka nie przejawiła żądnej inicjatywy dowodowej by okoliczności potwierdzające wskazywane przez siebie przyczyny uznania wierzytelności gminy za rażąco wygórowaną wykazać.

To zaniechanie jest wystarczające do oceny , że przyczyny te nie zostały potwierdzone, tym bardziej , że ich zgodności z rzeczywistością strona przeciwna zaprzeczyła. Tym samym podnoszona w apelacji nieprawidłowość materialna nie może być uznana za usprawiedliwioną.

Tylko na marginesie i dla porządku należy dodać dwie uwagi.

Rzeczywiście jak wskazuje skarżąca Sąd I instancji nie poświęcił w uzasadnieniu wyroku żądaniu miarkowania żądnej uwagi i nie przeprowadził jego oceny.

Tym nie mniej materiał procesowy był wystarczający do tego aby jego weryfikację przeprowadził Sąd Apelacyjny.

Podnosząc omawiany zarzut apelująca powódka nie dostrzega jednak zupełnie , że w umowie strony przewidziały górną granicę wysokości wszystkich zastrzeżonych kar umownych. Była nią równowartość 10 % uzgodnionego wynagrodzenia należnego spółce- wykonawcy.

Stąd depozycje o rażącym wygórowaniu kary naliczonej przez oponentkę procesową skarżącej , prima facie wydawały się być trudnymi do dowodowego potwierdzenia.

Drugi zarzut materialny jest usprawiedliwiony w części , a jego podzielenie w tym zakresie przez Sąd Apelacyjny prowadzi , w częściowym uwzględnieniu apelacji , do zmiany objętego nią wyroku z dnia 8 października 2020r.

Niezasadnie spółka E. (1)upatruje w orzeczeniu Sądu I instancji naruszenia art. 483 par. 1 w zw z art. 471 kc w tym , że nie wziął pod rozwagę skali zawinienia powódki w niedochowaniu terminu wykonania przedmiotu zamówienia.

Dla porządku wskazać trzeba , że uprawnienie pozwanej gminy do naliczenia kary strony umownie powiązały nie zwłoką wykonawcy a z jego opóźnieniem w jego realizacji.

Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę , iż żadna z przyczyn na które powołuje się E. (1) by uzasadnić stawiany zarzut , a mająca potwierdzać brak po jej stronie zawinienia w przekroczeniu terminu umownego, nie mogła wpłynąć na ocenę roszczenia zgłoszonego w pozwie.

Po pierwsze stanowisko gminy , która jeszcze przed wszczęciem procesu uznała , że z ogólnego okresu opóźnienia wykonawcy nie odpowiada on za jego 54 dni , w jakich oczekiwał na uzupełnienie braków i usuniecie nieprawidłowości projektu za które odpowiadała druga strona , wyklucza trafność argumentu powódki nawiązującego do okoliczności opisujących sposób w jaki strony współpracowały przy wykonywaniu umowy z 1 lutego 2018r.

Przy tym jej twierdzenie o ciężkich warunkach tej współpracy jest depozycją opartą tylko na ocenie powódki i nie niesie żadnej wartości merytorycznej z punktu widzenia stawianego zarzutu.

Nie ma też racji skarżąca , gdy w jego ramach odwołuje się do tego , że zamawiająca nie przystąpiła do procedury odbiorowej na skutek zgłoszenia z dnia 27 sierpnia 2018r.

Jak wynika z ustaleń dokonanych w sprawie strona pozwana miała do tej odmowy uzasadnione podstawy , a wskazał je w szczególności biegły Antoszewski w podsumowaniu swojego pisemnego opracowania.

Podzielając stanowisko prawne Sądu niższej instancji oparte m. in . na powołanych w motywach zaskarżonego orzeczenia judykatach SN z 6 lutego 2008 sygn. II CSK 421/07, z 9 lipca 2008 , sygn.. V CSK 73/08 oraz z 15 marca 2012, sygn. I CSK 287/11, co do tego , iż pomimo zgłoszenia przedmiotu zamówienia do odbioru przez powódkę w dniu 27 sierpnia 2018r , wykonawca nadal pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu swojego zobowiązania , skoro gmina mogła odmówić przystąpienia do czynności odbiorowych , w warunkach , gdy to co zaoferowała kontrahentka nie odpowiadało cechom świadczenia , które opisane w umowie zaspokajało usprawiedliwiony interes kontraktowy zamawiającej i nie powtarzając tych samych bądź bardzo zbliżonych merytorycznie argumentów,

Sąd II instancji wskazuje , iż Sąd Okręgowy niepoprawnie określił rozmiar wierzytelności , którą z racji tego opóźnienia wykonawcy dysponowała wobec niego strona pozwana.

Z ustaleń dokonanych sprawie wynika , że zgodnie z postanowieniem par. 11ust. 1 pkt 1 umowy , do którego odwoływała się gmina jako podstawy naliczenia kary, za każdy dzień opóźnienia strony powodowej wykonaniu przedmiotu zamówienia , należna jej była z tego tytułu kwota odpowiadająca 0, 2 % ogólnej sumy ustalonego na kwotę 2 618 670 zł wynagrodzenia wykonawcy , co odpowiadało kwocie 5 237, 24 zł.

Powódka w swoim ostatecznym stanowisku w relacjach umownych ze spółką E. (1) uznawała – w ten sposób określając wysokość przysługującej jej wierzytelności ,iż okres opóźnienia odpowiada 47 dniom, kończąc się w dniu podpisania odbioru końcowego przedmiotu umowy czyli 9 października 2018r.

Przy takich założeniach faktycznych , wierzytelność gminy z tytułu kary odpowiada iloczynowi 47 dni i kwoty 5 237 , 34 zł i w takim rozmiarze [ odpowiadającym roszczeniu dochodzonemu w rozstrzyganej sprawie w zakresie żądania głównego ] potrąciła z drugą częścią wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Jak wynika z pisemnych motywów zakażonego apelacją orzeczenia, Sąd Okręgowy zaaprobował w pełni stanowisko strony pozwanej, w tym odnoszące się do oznaczenia okresu w jakim spółkaE. (1) może być uznana za pozostającą w opóźnieniu w wykonaniu swojego zobowiązania za który Miasto i Gmina M. naliczyła karę umowną.

Stanowisko Sądu Okręgowego nie jest w pełni poprawne , a taka ocena decyduje o uznaniu zarzutu materialnego naruszenia art. 483 par. 1 kc za , w części , uzasadniony.

Zgodnie z postanowieniem paragrafu 2 ust. 2 umowy zawartej przez strony datą wykonania umowy przez wykonawcę jest data pisemnego zgłoszenia przez niego zamawiającej zakończenia robót.

Z ustaleń wynika , że takie zgłoszenie miało miejsce pismem autorstwa prezesa zarządu E. (1) S. T. z dnia 1 października 2018r , które zostało doręczone gminie / drogą elektroniczną w dniu 4 października tego roku.

Zatem o opóźnieniu w spełnieniu świadczenia umownego po stronie spółki z R. można mówić nie w okresie 47 dni jak twierdziła strona pozwana ale przez okres o pięć dni krótszy kończąc się nie 9 a 4 października 2018r / włącznie /.

Stąd też wierzytelność gminy , którą w sposób uzasadniony była uprawniona potrącić z wierzytelnością E. (1) z tytułu wynagrodzenia , odpowiadała sumie 219 968, 28 zł., będącej iloczynem 42 dni opóźnienia wykonawcy i kwoty 5 237, 34 zł .

Skoro potrąciła kwotę wyższą 246 154 ,98 zł to różnica pomiędzy tymi wielkościami jest należna powódce jako niezasadnie niewypłacona część jej wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. , odpowiadając wielkości 26 186, 70 zł.

Taka też kwota , w zakresie żądania głównego, została zasądzona na rzecz strony powodowej, w ramach dokonanej przez Sąd odwoławczy zmiany zaskarżonego orzeczenia.

Została ona przyznana wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od daty wskazanej w żądaniu spółki E. (1).

Sąd II instancji podzielił przy tym prezentowane przez nią stanowisko zgodnie z którym strona przeciwna pozostaje w stanie opóźnienia z zapłatą tego świadczenia w dniu następnym po upływie 30 dni od daty doręczenia jej faktury obejmującej świadczenie, którego [ w części ] niezasadnie nie spełniła. Niespornie dokument ten został zamawiającej doręczony w dniu 10 października 2018r.

Z powodów wskazanych wyżej , w pozostałym zakresie żądanie(...) E. (1)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. zostało uznane za niezasadne.

Wydanie przez Sąd II instancji orzeczenia reformatoryjnego w zakresie żądania głównego, spowodowało także konieczność korekty tych rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonym wyroku , które dotyczyły kosztów procesu i kosztów sądowych.

W tym zakresie Sąd II instancji przyjął ,że po zmianie , przy zastosowaniu art. 100 kpc i stosunkowym rozdzieleniu ich pomiędzy stronami , uwzględniwszy , że wzajemna proporcja pomiędzy tym w jakim zakresie spółka E. (1) wykazała swoje roszczenie i w jakim Miasto i Gmina M. skutecznie się przed nim obroniła to - z pewnym przybliżeniem - 10 % : 90 % po ich wzajemnym potrąceniu przyjął , iż powódka jest zobowiązana do zapłaty na rzecz pozwanej sumy łącznej 8 307, 50 zł . Uwzględnia ona przy tym, iż gmina zapłaciła także 1000 złotych tytułem zaliczki na poczet kosztów opinii biegłego a powódka wniosła opłatę od pozwu.

Wskazana wyżej proporcja zdecydowała także o ograniczeniu do kwoty 1 074, 24 zł obowiązku pokrycia przez E. (1) na rzecz Skarbu Państwa , brakującej części wydatków związanych z postępowaniem , wyłożonych tymczasowo ze środków budżetowych [ 1 193,60 x 0, 9 ].

Z podanych przyczyn , w częściowym uwzględnieniu apelacji powódki , Sąd II instancji orzekł jak w pkt 1 I-IV sentencji wyroku, na podstawie art. 386 par. 1 kpc w zw z art. 483 par. 1 i 484 par. 2 kc.

W pozostałej części , jako niezasadna , podlegała ona oddaleniu , na podstawie art. 385 kpc / pkt 2 sentencji /.

Orzekając o kosztach postępowania apelacyjnego, Sąd II instancji odwołał się do art. 100 kpc w zw z art. 391 par. 1 kpc i powołując się na tę sama proporcję, dokonał stosunkowego rozdzielenia tych kosztów pomiędzy stronami , biorąc pod rozwagę z jednej strony, iż powódka uiściła opłatę od ablacji [ kwota 12 308 zł ] , z drugiej obydwie były zawodowo reprezentowane przez adwokatów / stawki wynagrodzenia w kwotach po 8 100zł / , a wartość przedmiotu zaskarżenia została określona na kwotę 246 154 , 98 zł / poprawnie 246 155zł /.

Po wzajemnym potrąceniu kwot należnych stronom z tego tytułu , ustalonych w oparciu o te założenia wyjściowe , na rzecz pozwanej została zasądzona kwota odpowiadająca różnicy pomiędzy nimi , w wysokości 5 259, 20 zł / pkt 3 sentencji wyroku /.

SSA Grzegorz Krężołek