Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 maja 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Żelazowski

po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2022 r. w Krakowie na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa Zakładu (...) Sp. z o.o. w R.

przeciwko Gminie J.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 26 października 2021 r. sygn. akt VII GC 29/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 4.050,00 zł (słownie złotych: cztery tysiące pięćdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Andrzej Żelazowski

Sygn. akt I AGa 416/21

UZASADNIENIE

Wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10 maja 2022 roku

Strona powodowa Zakład (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. wniosła o zasądzenie od Gminy J. kwoty 90 252,24 zł wraz z odsetkami i kosztami postępowania.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2018 roku, sygn. akt (...)Sąd Okręgowy wK. oddalił powództwo i zasądził od powoda na rzecz pozwanej Gminy J. kwotę 5400 zł tytułem kosztów procesu.

Wyrok ten został uchylony mocą wyroku Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 17 stycznia 2020 roku, sygn. (...), a postępowanie począwszy od rozprawy z dnia 11 czerwca 2018 roku zniesione na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. w zw. z art. 379 pkt 5 k.p.c.

Wyrokiem z dnia 26 października 2021 roku, sygn. akt VII GC 29/20, Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 90 252,24 zł z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 5 stycznia 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 22 543 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 3 czerwca 2013 roku Gmina J. zawarła z poprzednikiem prawnym powodowej spółki - (...) umowę nr (...), a w dniu 10 września 2013 roku kolejną umowę nr (...) na roboty dodatkowe.

Przedmiotem umowy zawartej w dniu 3 czerwca 2013 roku było wykonanie zadania Rewitalizacja stadionu (...) (...) w J. wraz z remontem budynku socjalno-szatniowego”. §1.2 umowy stanowił, że opis przedmiotu umowy określa pkt. III SIWZ, dokumentacja techniczna oraz oferta przetargowa Wykonawcy. Przedmiot umowy musi być wykonany zgodnie z SIWZ, obowiązującymi przepisami, normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach. Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją techniczną, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy. W umowie strony ustaliły, że przewiduje się także możliwość rezygnacji z wykonania pewnych robót przewidzianych w dokumentacji technicznej w sytuacji, gdy ich wykonanie będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy. Roboty w dalszej części umowy nazwane są „robotami zaniechanymi”. Sposób wyliczenia wartości tych robót określa § 2 ust. 4 niniejszej umowy. Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust.1 umowy, strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości netto 1 326 522,00 zł, podatek VAT (23%) w kwocie 305 100,06 zł, brutto 1 631 622,06 zł.

W dniu 13 czerwca 2013 roku został przekazany plac budowy. Po wydaniu powodowi placu budowy, a przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu umowy ujawniła się konieczność wykonania robót dodatkowych. Powyższą okoliczność powód zgłosił pozwanej Gminie pismem z dnia 25 czerwca 2013 roku. Konieczność wykonania robot dodatkowych wynikła również z zaleceń projektanta i inspektora nadzoru sformułowanych z raporcie z wykonania odkrywek gruntu pod płytą boiska z dnia 1 lipca 2013 roku. W oparciu o powyższe strony w dniu 15 lipca 2013 roku sporządziły protokoły konieczności, co skutkowało ostatecznie zawarciem pomiędzy stronami w dniu 10 września 2013 roku umowy o roboty dodatkowe.

Przedmiotem umowy z dnia 10 września 2013 roku było wykonanie dodatkowego zakresu robót, nieobjętego zamówieniem podstawowym, w zakresie w zakresie warstw konstrukcyjnych boiska piłkarskiego oraz wykonania robót w istniejącej przybudówce od strony południowo zachodniej budynku (WC zewnętrzne (...)) i pomieszczeniu nr (...) Świetlica, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego pn. Rewitalizacja stadionu (...) (...) w J. wraz z remontem budynku socjalno-szatniowego. § 1.2 stanowił, że opis przedmiotu umowy określa pkt. III zaproszenia do negocjacji, przedmiar robót oraz protokół z przeprowadzonych negocjacji z wykonawcą. Przedmiot umowy musi być wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach. W § 2.1 strony ustaliły, że za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust. 1 niniejszej umowy, strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 104 000,00 zł brutto. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy (§ 2.2). § 9.4 umowy stanowił, że kary będą potrącane automatycznie bez uzyskiwania zgody wykonawcy.

Strona powodowa przystąpiła do realizacji przedmiotu umów określonych zawartych w w/w umowach. Powód jednak wykonał przedmiot umów ze zwłoką. Odbiór wykonanych robót został dokonany w dniu 26 listopada 2013 roku. W nawiązaniu do protokołu odbioru robót z dnia 26 listopada 2013 roku komisja odbiorowa stwierdziła, że z uwagi na panujące warunki pogodowe (niskie temperatury) niżej wymienione prace wykonawca robót zobowiązuje się wykonać wiosną 2014 r. W protokole z dnia 10 kwietnia 2014 roku w nawiązaniu do protokołu postanowień odbiorowych z dnia 26 listopada 2013 roku komisja odbiorowa twierdziła, że wykonawca robót wykonał zalecenia zawarte w w/w protokole oraz usunął zgłoszone usterki. Wnioski powoda o przesunięcie terminu wykonania robót ze względu na skrajnie niekorzystne warunki meteorologiczne były przez pozwaną Gminę odrzucane.

W związku z wykonaniem przedmiotu wyżej wymienionych robót poprzednik prawny powodowej spółki wystawił w dniu 5 grudnia 2013 roku dwie końcowe faktury VAT z 30-dniowym terminem płatności: nr (...) na kwotę 498 668,28 zł oraz nr (...) na kwotę 36 488,30 zł. Pozwana Gmina nie zapłaciła powodowi całego wynagrodzenia za wykonane roboty albowiem pismem z dnia 16 grudnia 2013 roku dokonała potrącenia wierzytelności z faktury nr (...) w kwocie 84 844,24 zł oraz z faktury nr (...) w kwoty 5408 zł ze swoją wierzytelnością z tytułu naliczonych kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umów.

Powód podejmował próby polubownego załatwienia sporu. W dniu 20 grudnia 2013 roku powód złożył do pozwanej Gminy prośbę o zawarcie ugody i odstąpienie przez pozwaną od naliczania wobec niego kar umownych. W dniu 20 grudnia 2016 roku powód złożył wniosek do Sądu Rejonowego w J. o zawezwanie do próby ugodowej. Na posiedzeniu Sądu Rejonowego w J. w dniu 3 lutego 2017 roku pozwana Gmina oświadczała, że nie wyraża zgody na zawarcie z powodem ugody.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy zważył, że niezasadny okazał się wniosek pozwanej Gminy J. w przedmiocie niewłaściwości sądu gospodarczego i przekazania sprawy do rozpoznania I Wydziałowi Cywilnemu bowiem strona pozwana jest Gminą w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym, a zawierając umowy ze stroną powodową działała jako podmiot gospodarczy i umowa mieści się w zakresie jej działalności gospodarczej.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż powództwo podlega uwzględnieniu w całości. W ocenie Sądu Okręgowego bezspornym i niewątpliwym w niniejszej sprawie jest to, że strony wiązały umowy z dnia 3 czerwca 2013 roku i z dnia 10 września 2013 roku, w to umowach których termin zakończenia przedmiotu umów określony został na dzień 30 września 2013 roku. W powyższych umowach w § 9.1 strony ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną: miedzy innymi b) za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 2 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki.

Odnosząc się do zarzutu przedawnienia roszczenia powoda Sąd Okręgowy wskazał, że roszczenie dochodzone przez powoda jest objęte trzyletnim okresem przedawnienia wynikającym z art. 118 k.c., albowiem wynika ono ze roszczeń związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Z analizy załączonych do pozwu dokumentów wynika, że do zawarcia umowy o roboty budowlane doszło pomiędzy stronami w dniu 3 czerwca 2013 roku i w dniu 10 września 2013 roku. Protokół odbioru wykonanych przez powoda robót budowlanych nosi datę 26 listopada 2013 roku. Ostatnia wystawionych przez powoda faktur była wymagalna w dniu 5 stycznia 2014 roku, natomiast w dniu 20 grudnia 2016 roku powód złożył wniosek do Sądu Rejonowego w J. o zawezwanie do próby ugodowej. Na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2017 roku pozwana Gmina J. oświadczała, że nie wyraża zgody na zawarcie ugody, natomiast powód w niniejszej sprawie wniósł pozew w dniu 15 marca 2018 roku a więc przed upływem trzyletniego terminu określonego w przepisie art. 118 k.c.

W dalszej części uzasadnienia Sąd Okręgowy wskazał, że powód wykonał zlecony mu przez pozwaną Gminę zakres robót objętych powyższymi umowami z dnia 3 czerwca 2013 roku i z dnia 10 września 2013 roku, a odbiór wykonanych przez powoda robót został dokonany w dniu 26 listopada 2013 roku. Według stanowiska pozwanej Gminy powód wykonał przedmiot robót z 52 dniowym opóźnieniem. W związku tym pozwana Gmina nie dokonała zapłaty powodowi całego wynagrodzenia albowiem pismem z dnia 16 grudnia 2013r. dokonała potrącenia wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umów z przyczyn leżących po stronie powoda jako wykonawcy. Według stanowiska strony powodowej naliczenie kar umownych było niezasadne, gdyż do opóźnienia w oddaniu przedmiotu umów doszło na skutek okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności - pozwana przekazała powodowi projekt przebudowy trybun dopiero w dniu 4 listopada 2013 roku, a więc 34 dni po umownym terminie zakończenia robót. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższy zarzut strony powodowej jest usprawiedliwiony i ma istotne znaczenia dla oceny po czyjej stronie leżały przyczyn zwłoki w wykonaniu przedmiotu w/w umów.

Sąd Okręgowy podkreślił, że dopiero w dniu 4 listopada 2013 roku został przekazany wykonawcy projekt trybuny siedzącej 11a i trybuny stojącej 11c, a więc po upływie terminu (30 września 2013 roku), w którym wszystkie prace miały być już zakończone. Należy w tym miejscu zauważyć, że dokumenty projektowe w zakresie trybuny siedzącej 11a i trybuny stojącej 11c związanych z realizacją przedmiotowego zadania inwestycyjnego zostały sporządzone dopiero w październiku 2013 roku (k. 124 - 128). W tych okolicznościach strona powodowa jako wykonawca dopiero od dnia następnego tj. od 5 listopada 2013 roku mogła przystąpić do realizacji tego zakresu robót. Sąd Okręgowy podkreślił, że przedmiotowy zakres robót został wykonany przez wykonawcę i w dniu 26 listopada 2013 roku dokonane zostały czynności odbiorowe. Wobec powyższych faktów bezprzedmiotowe stają się zapisy oferty wykonawcy, że powód oświadczył, że zapoznał się z przedmiotem zamówienia, dokumentacją techniczną oraz uzyskał konieczne informacje potrzebne do właściwego sporządzenia oferty i wykonania przedmiotu zamówienia, powyższe oświadczenie wykonawcy nie mogło stanowić podstawy do dalszego realizowania przez wykonawcę robót w zakresie prawidłowego wykonania trybuny siedzącej 11a i trybuny stojącej 11c. W tych okolicznościach powoływanie się przez powoda na warunki atmosferycznie i na zaświadczenie Instytutu (...) nie ma dla rozstrzygnięcia w niniejszym sporze istotnego znaczenia. W takiej sytuacji w realiach niniejszego sporu trudno przyjąć, że fakt ten winien obciążać wykonawcę.

W ocenie Sądu Okręgowego zasadne są zarzuty strony powodowej, iż do zwłoki w wykonaniu przedmiotu umów doszło na skutek okoliczności, za które powódka jako wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, a do opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy doszło głównie z przyczyn leżących po stronie pozwanej Gminy. Należy podkreślić, że odbiór wykonanych robót został dokonany w dniu 26 listopada 2013 roku. W nawiązaniu do protokołu odbioru robót z dnia 26 listopada 2013 roku Komisja odbiorowa stwierdziła, że z uwagi na panujące warunki pogodowe (niskie temperatury) szereg prac wykonawca robót zobowiązuje się wykonać wiosną 2014 roku. Wiosną 2014 roku strona powodowa niezwłocznie przystąpiła do wykonania ostatecznych prac wynikających z ustaleń z protokołu odbioru robót z dnia 26 listopada 2013 roku i prace te wykonała. W dniu 10 kwietnia 2014 roku dokonany został ostateczny odbiór robót wykonanych przez wykonawcę, a komisja odbiorowa stwierdziła, że wykonawca robót wykonał zalecenia zawarte w w/w protokole oraz usunął zgłoszone usterki.

Zdaniem Sądu Okręgowego doszło do niezasadnego naliczenia kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umów, za okres od dnia 1 października 2013 roku, do dnia 25 listopada 2013 roku, a oświadczeniem o potrąceniu z nieistniejącą wierzytelnością z tytułu naliczonych niezasadnie kar umownych strona pozwana w istocie uznała roszczenie strony powodowej.

Mając na względzie powyższe rozważania Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że pozwana Gmina J. nie wykazała istnienia swych wierzytelności z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu przez powoda przedmiotu umowy, które są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem, a obydwie wierzytelności przedstawione do potrącenia są wyrażone w pieniądzu, dlatego też podniesiony przez pozwaną Gminę zarzut potrącenia uznał za nie skuteczny w całości, co w konsekwencji skutkowało uwzględnieniem powództwa w całości.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 §1 i §3 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając go w całości i wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Strona powodowa zarzuciła:

1.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku to jest art. 233 §1 k.p.c. poprzez przeprowadzenie dowolnej a nie swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności:

- oparcie wyroku, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, wyłącznie na dokumencie projektu trybuny siedzącej 11a i trybuny stojącej 11c, który został przekazany wykonawcy w dniu 4 listopada 2013 roku w sytuacji, gdy dokument ten na którym oparł się Sąd Okręgowy nie ma żadnego znaczenia dowodowego w sprawie, gdyż obowiązek sporządzenia projektu trybun nie wynikał z umów lub innych dokumentów, a trybuny zostały przez powodowego wykonawcę zrealizowane w całości bez projektu już w październiku 2013 roku;

- brak ustaleń, czy przekazany projekt trybun miał wpływ na terminowość wykonania umowy czy też miał jedynie znaczenie techniczne i był potrzebny wyłącznie dla skompletowania dokumentacji powykonawczej;

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy to jest art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku pozwanej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność, że trybuny zostały wykonane bez potrzeby korzystania z projektu, a przekazany w późniejszym czasie projekt nie miał najmniejszego wpływu na budowę trybun, miał jedynie znaczenie techniczne gdyż trybuny były już wybudowane;

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego to jest art 651 k.c. poprzez jego niezastosowanie, a tym samym błędne uznanie, że pozwany nie dostarczył projektu trybun;

4.  naruszenie przepisów prawa procesowego to jest art 224 § 1 k.p.c. poprzez nieudzielenie głosu stronom przed zamknięciem rozprawy;

5.  naruszenie przepisów prawa procesowego to jest art. 327 ¹ §2 k.p.c. poprzez nie sporządzenia uzasadnienia w sposób zwięzły lecz chaotyczny, rozwlekły z licznymi powtórzeniami stanu faktycznego co powoduje, że uzasadnienie jest niejasne, trudne do oceny i wyciągnięcia wniosków.

W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż zarzut naruszenia art. 327 ¹ § 1 k.p.c. jest usprawiedliwiony tylko wówczas, gdy z uzasadnienia orzeczenia nie daje się odczytać, jaki stan faktyczny lub prawny stanowił podstawę rozstrzygnięcia, co uniemożliwia kontrolę instancyjną. W przedmiotowej sprawie uzasadnienie wyroku Sądu I instancji pozwala na przeprowadzenie kontroli instancyjnej jasno wskazując jaki stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił i jakie przepisy prawa materialnego do jego oceny zastosował.

W świetle ugruntowanego orzecznictwa (por. m.in. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2014 roku, sygn. akt V CSK 285/13, LEX 1486992), które należy zaaprobować, nieudzielenie stronom wbrew dyspozycji art. 224 § 1 k.p.c. głosu przed zamknięciem rozprawy nie powoduje nieważności postępowania na skutek pozbawienia strony możności obrony swych praw. Wskazane naruszenie nie miało także wpływu na wynik postępowania, a strony wielokrotnie przedstawiały swoje stanowiska, zaś pełnomocnik strony pozwanej był obecny na rozprawie w dniu 18 października 2021 roku (k.361). Tym samym zarzut, choć zasadny, nie mógł prowadzić do uwzględnienia apelacji.

Bezzasadne są podniesione w apelacji zarzuty odnoszące się do dokonania przez Sąd Okręgowy błędnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego bądź błędnej jego oceny. Sąd Okręgowy przeprowadził postępowanie dowodowe prawidłowo, dokonując wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prawidłowo też dokonał jego oceny, szczegółowo odnosząc się do każdego dowodu - zgodnie z regułą wyrażoną w art. 233 § 1 k.p.c. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny aprobuje w całości ustalenia faktyczne Sądu I instancji i przyjmuje je za własne czyniąc podstawą orzeczenia w sprawie. Wobec powyższego brak konieczności ich ponownego, szczegółowego przytaczania.

Wbrew twierdzeniom strony pozwanej data przekazania projektu trybun ma fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i nie można zasadnie twierdzić, że projekty są potrzebne tylko do dokumentacji powykonawczej, a trybuny można wykonać bez projektu. Takie podejście prowadziłoby do zanegowania sensu regulacji prawa budowlanego, przeprowadzania prac projektowych czy uzyskiwania stosowanych pozwoleń bądź dokonywania zgłoszeń, a wniosków takich nie sposób zaakceptować. Co istotne strona pozwana jest podmiotem publicznym, który w sposób szczególnie skrupulatny winien przestrzegać wszelkich regulacji wynikających z prawa budowlanego. Nie bez znaczenia jest i charakter inwestycji – trybuny przeznaczone są do użytku przez ludzi i muszą odpowiadać wymaganiom bezpieczeństwa. Nie można racjonalnie wymagać od strony powodowej aby wykonywała prace bez projektu, a następnie naliczać jej z tego tytułu kary umowne kiedy to strona pozwana nie przedłożyła koniecznej dokumentacji. Bezspornie to właśnie pozwana Gmina była odpowiedzialna za przeprowadzenie prac projektowych, obowiązek ten nie spoczywał na stronie powodowej ani na podstawie umowy ani SIWZ czy innych uzgodnień. Stosowna dokumentacja została dostarczona stronie powodowej już po upływie terminu do zakończenia prac budowlanych. Okres, który upłynął od dostarczenia dokumentacji (od 4 listopada 2013 roku – k.124) do odbioru inwestycji (do 26 listopada 2013 roku – k.132) nie jest nadmierny i w świetle zasad doświadczenia życiowego należy uznać go za adekwatny do zakresu prac.

Twierdzeniom strony pozwanej jakoby trybuny zostały wykonane już we wrześniu 2013 roku przeczy również przedłożona dokumentacja fotograficzna – na zdjęciu oznaczonym nr 8 (k. 332), które przedstawia świeżo ukończoną trybunę roślinność pozbawiona jest zupełnie liści, a kobieta ma zimowe okrycie, co wyklucza wykonanie zdjęcia we wrześniu, a sugeruje późną jesień. To samo dotyczy stanu prac przedstawionych na zdjęciach nr 1, 2 i 3, z których wynika, że prace przy trybunach prowadzono późną jesienią (brak liści na drzewach lub są już suche)

Z zeznań świadka G. M. - reprezentującego stronę pozwaną w trakcie realizacji inwestycji - jednoznacznie wynika, że na dzień 02 listopada 2013 r. jedna z trybun była dopiero w trakcie zbrojenia i szalowania, co uwidoczniono na zdjęciu nr (...) załączonym do pisemnych zeznań świadka (odpowiedź na pytanie nr (...), k. 273/2 i zdjęcie, k. 183). Powyższe przeczy prawdziwości okoliczności stwierdzonej dokumentem przedłożonym przy apelacji, zatytułowanym „Protokół wad”, z którego także wynikać ma, że trybuny zostały w całości wykonane do dnia sporządzenia tego dokumentu, tj. 14 października 2013 r. (a na którym widnieje podpis powołanego świadka).

Na marginesie wskazać należy, że nawet gdyby – choć tej okoliczności nie wykazano - strona powodowa rozpoczęła realizację trybun jeszcze przed dostarczeniem jej projektu to takie przedwczesne przystąpienie do prac tym bardziej nie może prowadzić do naliczania kar umownych skoro to pozwana Gmina nie przedłożyła stosownej dokumentacji odpowiednio wcześniej.

Poziom skomplikowania prac związanych z budową trybun był na tyle duży (w istocie budowa od początku), że potrzeba sporządzenia stosownego projektu nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Apelacyjnego. Projekt nie tylko gwarantuje, że inwestycja zostanie zrealizowana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, ale także oczekiwaniami zamawiającego. Nie zasługują zatem na uwzględnienie wyrażane przez stronę pozwaną twierdzenia, że projekt ma marginalne znaczenie oraz oczekiwanie, że trybuny zostaną wykonane według inwencji wykonawcy na podstawie jedynie ogólnych wskazań zamawiającego. Z zeznań świadka G. M. wynika nadto, że na dzień 04 listopada 2013 r. wykonawca realizować miał już trybuny formalnie bez projektu, jednakże w uzgodnieniu technologii przez kierownika budowy (którego podpis także widnieje pod dokumentem z dnia 14 października 2013 r. stwierdzającym wykonanie robót) z inspektorem nadzoru i projektantem (świadek także i w tym zakresie powołał się na stan prac uwidocznionych na wymienionym zdjęciu nr(...) – odpowiedź na pytanie 54, k. 275/2). Wskazać wreszcie należy, że z uwagi na okoliczność, że ostatecznie realizacja spornych trybun znacznie wykraczała poza zakres remontu (vide: opis przedmiotu zamówienia pkt III. lit f SIWZ, k. 40), a była w zasadzie odbudową (vide: zakres prac określony w przedmiarze robót, pkt 12a i 12b, k. 58), okoliczność ta uzasadniała opóźnienie w wykonaniu prac.

Co się zaś tyczy naruszenia art. 651 k.c. to również i on okazał się bezzasadny. Strona pozwana nie wykazała, że strona powodowa z opóźnieniem poinformowała ją o konieczności sporządzenia stosownego projektu, co w jej ocenie stanowić ma nielojalność wykonawcy i przenosić na niego odpowiedzialność za przekroczenie terminu. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Niewątpliwie zupełny brak projektu jest prosty do dostrzeżenia jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika kiedy wykonawca poinformował inwestora o potrzebie przedstawienia takiego projektu, a po myśli art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przedmiotowej sprawie poza gołosłownym twierdzeniem, że strona powodowa z opóźnieniem poinformowała o braku projektu nie przedstawiono żadnych dowodów, w oparciu o które choćby w przybliżeniu możliwe było ustalenie kiedy to nastąpiło.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny, na zasadzie art. 385 k.p.c., apelację oddalił. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 k.p.c. ich wysokości ustalając na podstawie § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015.1800 ze zm.).

SSA Andrzej Żelazowski